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泮伟江:宪法的社会学启蒙 ——论作为政治系统与法律系统结构耦合的宪法

泮伟江| 时间: 2019-07-29 15:07:27 | 文章来源: 《华东政法大学学报》2019年第3期

摘要: 政治宪法学与规范宪法学争论的焦点是宪法的政治性与法律性的关系问题。政治宪法学强调宪法学的政治优先性,规范宪法学则注重宪法的法律优先性。系统论宪法学揭示现代宪法是政治系统与法律系统的结构耦合,宪法同时具有政治性与法律性的双重属性。宪法的政治性与法律性之间是对等关系,而非优先关系。政治系统与法律系统是功能分化的现代社会中的功能子系统,分别在现代社会中执行化约全社会的剩余复杂性与稳定规范性预期的功能,也各自按照有权/无权、合法/非法的二值代码运作,具有各自的运作封闭性与认知开放性。宪法是政治系统与法律系统共同演化的产物,政治系统和法律系统通过宪法将各自二值代码化运作的悖论“外部化”,从而隐藏各自运作的悖论,保障了各自系统的正常运转。政治系统与法律系统通过宪法互相刺激,互相依赖,共同演化,形成结构性漂移的效果。观察中国宪法的演化应突破政治或法律的单一视角,通过结构耦合理论,系统论宪法学能够深化和丰富我们对中国宪法发展演化的认识与理解。

关键词: 结构耦合 ;法律属性 ;政治属性;结构性漂移 ;社会学启蒙



一、导论

政治宪法学与规范宪法学的争论,是晚近宪法学界特别令人瞩目的一个现象。正如有学者指出的,这个争论既是方法的,[1]也是关于“什么是宪法”或者“如何理解宪法”的基本概念层面的。[2]在这场争论中,规范宪法学的核心立场是坚持宪法的“法律属性”,并基于宪法的法律属性而主张宪法教义学的方法论。与此相对,政治宪法学虽然并不否认宪法的法律属性,但认为在“法律属性”之外,宪法还具有“政治属性”,并且,宪法的政治属性比宪法的法律属性更为“根本”,因此,对宪法之政治属性的理解,构成了我们理解宪法法律属性的基础与前提。[3]在此基础上,政治宪法学主张在方法论上突破宪法教义学的局限,探索一种政治宪法学的方法论可能性。

宪法既是法律,又不是普通法律,而是根本大法。如何理解和处理宪法的法律属性与政治属性及其二者之间的关系,就构成了政治宪法学与规范宪法学之间争论的焦点。如果我们否认宪法的政治属性,将宪法仅仅定位是法律的,很可能就会失去现实感,因为毕竟如果宪法是“实际上的成就,而非仅仅是作为文本存在”,[4]就必须要承认,宪法文本的条款真正贯彻与实施,一定程度上确实依赖于基本政治秩序的稳定性。另外一方面,如果我们因此将宪法的政治性看作是宪法法律性的本质与前提,而将宪法的法律性看作是宪法的次要和附带属性,就很可能将自己的研究变成了“宪法政治学”研究,或仅仅是以宪法为对象的政治研究。[5]

隐含在政治宪法学与规范宪法学背后的核心问题是法律与政治的关系问题。要正确理解和处理宪法的法律性与政治性,就必须提供一种分析与处理法律与政治关系的基本理论框架。这需要概念与方法的创新。法律人出身的德国社会学家卢曼,在综合社会学、生物学、神经心理学、控制论、信息论、一般系统理论、社会演化理论等20世纪40年代以来的新的交叉学科研究成果,提出了社会系统理论,[6]为我们理解宪法的此种“政治”与“法律”的双重属性问题,提供了一套完整和科学的概念框架与工具,很有启发性。[7]如果说,宪法的“政治性”与“法律性”分别是政治宪法学与规范宪法学基于各自角度对宪法的观察,则社会系统理论在政治宪法学与规范宪法学之外,提供了理解宪法性质的第三种路径,[8]我们不妨将其称作系统论宪法学。[9]系统论宪法学将宪法看作是政治系统与法律系统结构耦合,因此同时相当精确地说明了宪法的政治性与法律性及其相互之间的关系:既不像规范宪法学那样否认宪法的政治性,同时也不像政治宪法学那样,用宪法的政治性吸纳宪法的法律性,而是将二者看作是既相互分立平行,又互相利用和依赖的复杂关系。

二、隐藏悖论:作为政治系统与法律系统共同演化之成就的宪法

宪法是法律,更是根本法。这是政治宪法学与规范宪法学的共识,二者的差异在于,政治宪法学追问的是“根本法何以根本”,而规范宪法学追问的则是“根本法”何以为“法”。通过追问“根本法何以根本”,政治宪法学指出了宪法的政治性,将根本法/一般法这种区分转化成制宪权/宪法文本的区分,从而提出宪法的本质,乃是一种“秩序生成法”,而不仅仅是一份成文的,被当作法律进行解释的实证性文本。相对于有待解释的法律文本而言,宪法秩序生成的逻辑与过程具有更为根本的重要性。[10]在此种制宪权/宪法文本的不对称关系中,隐含着政治/法律之间的不对称关系,即政治是法律的基础,而法律乃是政治的附庸。[11]政治宪法学者因此主张“到政治权力话语中去发掘建构宪法话语逻辑的资源”。[12]

从法律史的角度看,一直到1789年美国宪法诞生,才出现了世界上第一个成文宪法。成文宪法的出现与实证法理论的出现大致是同时的。成文宪法可以被看作是法律实证化时代的产物,大致可以看作是对自然法衰落的某种回应与补偿。相对于自然法而言,成文宪法是“实证法”,而相对于一般实证法而言,成文宪法又在一定程度上承担了“自然法”的功能:它回答了一般实证法的合法性问题,即实证法的合法性就是合宪性。宪法构成了实证法证明自身合法性的最后根据。当然,这也意味着,法律自身的合法性基础不再在法律之外寻求,而是来源于一种被称作是“宪法”的实证法。实证法自身成了自身的根据。[13]

古典自然法以一个具有等级结构的宇宙论为基础。[14]例如,在古希腊的宇宙论中,宇宙与城邦之间存在着某种神秘的对应关系,整个城邦秩序被看作是整个宇宙秩序的映射。[15]正是在这样一种宇宙论基础上,柏拉图在《理想国》中,才能够毫不费力地在城邦的政治秩序与个人灵魂的秩序之间建立了类似“大字”与“小字”之间的对应关系。[16]又例如,中世纪阿奎那著名的神法、永恒法、自然法与人法的法律等级体系。[17]在这样一种法律观中,法律的本质来自于某种外在于法律的真理,也即道德化的自然法之中。法律本身不过是此种道德化自然法的某种反映。因此,在古典自然法理论中,“创造”法律是不可能的,立法者所能做的不过是“发现”法律,立法与司法是没有区别的。历史上,英国的议会既承担立法的职能,也承担司法的职能。

虽然在古代自然法阶段,就已经出现了实证法,并且在一定程度上也承认实证法的变迁性,但实证法本身仍然必须“被想象为法律秩序的一部分”,并且“法律规范都只能在一个狭小的范围内获得正当的可变性”。[18]法律的改变,只能是在下位阶的法对上位阶的法的适用的意义上做出有限的调整。也就是说,“法律有效性基本上被看成是永恒的,或者,至少渊源于永恒的有效规范,而非基于持续适应所获致的妥当性”。[19]

形而上学的古代宇宙观崩溃以后,当法律不再被看作自然理性的体现时,主权者的意志,就变成了的法律外在根据。[20]法律由此既被看作是实证的,同时又是以主权者的最高权威为根据而产生的。主权的绝对性有两个来源。一个是神学的规范性来源,借用的是基督教神学中上帝主权的绝对性,乃是中世纪教权与皇权,以及世俗君主与皇权斗争的历史效果。另外一方面,这也是绝对主义国家君主与封建领主之间对抗与斗争,扫荡封建君主的堡垒,形成统一国内秩序的后果。[21]主权者被看作是秩序的基础和守护者。此时,任何政治上的反对派和分权的概念,都被看作是对主权的挑战,也是对秩序的挑战,因此是不可容忍的。此时,还不存在宪法的概念。然而,此时已经出现了一种观念和政治安排,即最高主权者既是政治社会中秩序的捍卫者,也有可能成为秩序最大的破坏者。[22]这本身就是包含在主权概念中的一个悖论。[23]

从18世纪开始,绝对主义国家君主主权的绝对性及其超越法律的恣意,在从欧洲中世纪等级社会向现代工商社会的过渡中,遭遇了现实的困难。这种转换同时伴随着欧洲社会从等级社会向工业社会的大规模秩序的变迁,以及随着秩序变迁而产生的社会高度复杂化的过程。社会类型的变化导致了大量的新问题的产生,从而刺激了法律规则供给数量的激增。此时,在英国出现了议会主权的观念,而在欧洲大陆,原先综合立法权与司法权的主权者的统一裁判权的观念也衰落了。取而代之的是立法权与司法权分立之观念与实践的兴起。[24]立法者在法律的创设与变迁中,扮演了关键性的角色。转型时期工商社会出现的诸如工业、金融、商业、济贫等大量的立法需求面前,都是绝对主义君主主权的恣意决断能力所无法满足的。正如卢曼曾经指出的,“法律并不起源于立法者的笔端”,“立法的功能并不在于创制和生产法律,而在于将规范选择为约束性的法律并赋予其象征性的尊严。”[25]并且如果立法者并不考虑其所创设的法律司法适用的可能性,则立法无异于“盲目飞行”。[26]富勒在《法律的道德性》中,列举并详细阐述了立法者造法失败的八种情形,无一例外都表明了,纯粹主权立法者的意志,在治理现代大规模复杂社会时是多么地捉襟见肘。更多时候,主权者的恣意不但无法成为法律正当性的根据,还成为造法失败的根本原因。[27]因此,如何限制最高主权的恣意性,就变成了近代政治的现实问题。[28]

在形而上学宇宙论崩解以后,最高主权自身的正当性,也成为问题。霍布斯的《利维坦》用自然状态——社会契约——政治社会的“三段论式”的理论装置,从功能的角度为主权者的最高权威性做了一个正当性的论证。[29]主权者本身被看作是法律规范性的终极基础与根据,同时主权者本身又不受法律的约束,既在法律之中,又在法律之外。从契约论的逻辑看,主权产生于从自然状态向政治社会转化的一刹那,也即签订社会契约的一刹那。因此,主权的绝对性,来源于“立约”的神圣性。立约的特定时刻,被看作是一种神圣的时刻:这是“一个历史性的起源,一个启示的时间”,[30]也是一个人民做出根本决断的时刻,也是一个立宪的时刻。而由这个时刻产生的契约(最初仅仅是一个理论上的拟制,但在美国宪法产生后,变成了一个真实的法律文件),就被认为是一个神圣的文本,具有根本性与至高性。

人民主权的概念解决了绝对主义君主主权的自身的正当性问题。在此基础上,通过洛克与孟德斯鸠的工作,通过自然权利理论与权力分立的理论,绝对主义主权的恣意性问题,基本上被解决。在这个基础上,成文宪法的产生,同时解决了主权性权威的正当性基础与恣意性限制的问题。或者说,此种解决的方案,其实就是将主权权威隐藏在宪法之中:被宣称具有至高无上权威的主权者,其权威的来源却作为其治理对象的人民的同意。主权者本身不受任何法律的限制,同时却必须受宪法这样一份神圣时刻之“契约”的限制,甚至主权者本身,就是这份神圣契约的“人为建构”。在现代宪法理论中,立法者/主权者被看作是一种法律建构的职位或者机构,以区别于具体履行该职务的任何实体性的个人。[31]就此而言,“法律”的在政治领域中发挥了某种关键性的作用,人民主权的悖论本身被推移到“宪法”之中。也就是说,政治系统不再追问最高主权者决断的正当性问题,只要最高主权者的决断是在“宪法和法律的范围之内”。由此可见,宪法的“政治性”与“法律性”的双重性,至少意味着以下两种含义:

首先,法律系统需要宪法,即法律的合法性需要通过宪法的问题得到“解决”,而解决的方案,就是强调“法律起源于非法律”,例如“作为从自然状态向政治社会过渡的一份社会契约”(霍布斯、洛克、卢梭)、“自由人的自由联合”(康德)、“基础规范”(凯尔森)。值得注意的是,此处强调“法律的非法律性”,并非是要打破“法律的界限”,从而混同法律与非法律,而是在“观察”的层次,将法律系统与环境的区分,再次引入到法律系统之中。这不过是法律系统内部自我指涉与外部指涉的区分而已。[32]成文宪法以法律的“合宪性”取代“法律的正当性”,本身就表明了对法律自身之合法性不断无限往前追溯之链条的截断。因此,宪法作为实证法而存在,这意味着实证法的合法性仍然在实证法之内,而不在实证法之外,因为,作为一般法律合法性的根据和保障的宪法,自身仍然是一种实证法。宪法通过“法律的合宪性”问题转化了“法律的合法性”问题,从而在法律系统内部隐藏了“法律自身的合法性”的悖论。[33]

其次,正如卢曼曾经指出的,宪法教义学的法源论并不能回答“宪法的内容是什么”以及“是否以及为何必须提供一个宪法,以及如何证成宪法的最高性与根本性”等问题。然而无论是施门德的“宪法整合论”还是施米特的“政治决断论”,其基本做法与耶律内克的国家法学并无本质差异,都是“将对国家的基本理解投射到宪法之中”,因此也无法回答上述问题。他们的共同问题是,都“将国家乃至社会的基本要素详尽地固定在行为遵从上”,“预设了我们社会之构成结构采用了规范性行为期待的模式”,因此把宪法的问题仅仅理解成“规范遵守或违背的问题”。[34]

如果我们将政治系统作为社会系统的一个子系统进行观察,并采用系统分化的理论作为分析工具,就能够更清晰地看到现代宪法的起源以及演变的逻辑。[35]例如,从社会分化的逻辑来看,现代宪法的权力分立理论取代了古代政治混合政体理论,恰恰是政治系统政治与行政系统进一步分化的结果与反映。[36]总的来说,宪法乃是政治系统内部通过“否定之否定”的方式与过程确定“政治系统”与其“社会环境”之边界的过程与结果。[37]此种边界的划定,既能够使得政治系统能够更好地实现“做出有集体拘束力的决断”功能,同时也通过否定的方式使得政治系统不至于干预到其他社会子系统的正常运转。用政治宪法学的话来说,这就是“既约束最高决断权的恣意,又能够贯彻执行决断的意志”。现代宪法主要是通过法律化的设置将政治系统的悖论隐藏到宪法之中,并借助于法律,而非政治本身,而巧妙地将政治系统中主权悖论问题转化成国家机构及其行动的合宪性问题。这同样是政治系统将政治系统与环境的区分,再次引入到政治系统,从而在政治系统内部形成政治系统内部自我指涉与外部指涉区分的结果。

由此可见,在系统论宪法学的视角下,“宪法的根本性”呈现出与政治宪法学略有不同的面貌。一方面,系统论宪法学认同政治宪法学对宪法之政治面向的揭示,承认宪法政治性面向的重要性,但系统论法学并不认可政治宪法学所建构的“政治优先性”的论调。对系统论宪法学来说,“政治优先论”乃是法律系统为了隐藏自身“合法/非法”的二元化代码运作而采取的一个隐藏自身悖论的“策略”,而同样的策略也存在于政治系统隐藏自身主权悖论的运作中。政治系统为了维持自身的运作,也不得不借助宪法来隐藏主权的悖论。因此,宪法的政治性与法律性,二者之间并不存在谁高谁低的关系,而是法律系统与政治系统为了自身运作而“互相借用”的结果。[38]对政治系统而言,法律系统所提供的合法性判断,构成了政治系统的外部指涉,从而有助于政治系统隐藏自身的悖论;而对于法律系统而言,政治系统关于宪法生成的一整套叙事也为法律系统提供了稳定的外部指涉,从而有助于法律系统隐藏自身的悖论。

三、结构耦合:概念的界定与阐明

政治系统与法律系统各自分立,同时又“互相借用”和互相依赖。此种关系典型地出现在“宪法”之中,从而导致宪法既具有“政治性”,又具有“法律性”的双重属性。系统论宪法学用“结构耦合”的概念来描述政治系统与法律系统的此种关系,而宪法,则是两个系统之间此种关系的“表现形式”。结构耦合的概念尤其有助于说明,政治系统与法律系统相互影响的方式与渠道是什么,以及通过“宪法”这个相互影响的“条件化渠道”,两个系统各自可以赢得什么。同时,该概念也可以帮助我们从演化理论的角度观察,政治系统与法律系统如何可能共同演化,形成一种“结构漂移”的效果。

结构耦合的概念最初来源于细胞生物学研究领域,智利生物学家马图拉纳在20世纪70年代发展他的生物自创生(Autopoiesis)理论时提出了该概念。[39]根据马图拉纳的研究,生命系统的特征是,其自身的运作只能通过其自身的运作网络而生产。生命系统的统一性就是生命自身的要素与运作的内部再生产所组成的网络。[40]例如,一个细胞是一个自我再制的系统,它在分子的层面持续地制造出了自己的组成部分(蛋白质、核酸、脂质、葡萄糖、新陈代谢所需的物质),而这些组成部分是维持细胞组织所必须的。这些组成部分的持续运作构成了细胞内部的生产网络,而这些组成部分本身又是由这个生产网络所生产的。同时这个生产网络又以自身所生产的这些组成部分作为进一步再生产的基础,如此构成了一种运作的递归性(Rekursivitaet)。[41]由此造成结果就是自创生系统的内部运作的封闭性。但同时细胞又与环境之间存在着能量交换的关系,只不过此种交换关系也受细胞内部组成部分的生产与生产网络的调控和引导,即细胞质只接受环境之中对其组成部分的生产需要的东西。自创生概念意味着,在自创生系统与环境的关系中,是系统自身内部的运作为此种系统与环境的关系设立条件,进行调控。系统的开放性以系统的封闭性为条件。

在自创生概念的基础上,马图拉纳进一步提出了结构耦合的概念。在马图拉纳那里,结构耦合指的是,系统与其环境之间,以及两个自创生系统之间的递归的和稳定的互动关系,在此种互动关系中,二者之间并不互相决定,但又互相刺激,从而形成了某种共同演化意义的“结构漂移”现象。[42]

卢曼在20世纪八十年代左右,创造性地将自创生和结构耦合的概念引入到了社会系统理论的研究之中,将其与卢曼20世纪六七十年代关于自我指涉的复杂系统理论结合起来,从而使得这几个概念具有跨学科意义的更高层次的抽象性与普遍性。[43]例如,现代控制论的研究表明,无论是生物的、机械的还是数字化的对象,都有可能处理信息,对信息做出反应并改变或者被改变以完成系统的目标。[44]借助于格雷格里•贝特森(Gregory Bateson)、亚什比(Ashby)、福斯特(von Foerster)等人的研究成果,卢曼的社会系统理论指出,不仅生物系统是自创生的,并且人类的心理系统与社会系统也是自创生的。生物自创生系统、心理自创生系统和社会自创生系统分别都是自创生系统的个案与特例。三者既具有共性,又具有各自的特性。例如,生物自创生系统能够不断再生产出具有持存性质的元素,而心理自创生系统与社会自创生系统则以“事件”为基本单位。[45]事件的性质是,其并不持续占据某个空间的点,刚刚产生,旋即消失。因此,无论是心理系统还是社会系统,都只能在时间面向不断地再生产才能够自我维持。如果说,社会系统也是一个自创生系统,其通过系统内部的递归性生产网络不断地生产自身的要素(事件),而这些要素既是这个生产网络再生产的前提,本身又构成了这个生产网络。那么,社会系统也是既封闭又开放的,并且封闭构成了开放的前提。那么,两个社会系统之间的关系,也同样是结构耦合的关系。

结构耦合的概念告诉我们,自创生系统的内部结构与运作是独立于环境的,同时,环境中的任何事物,又有可能是与系统内部的结构与运作相关。我们可以在很多领域中都可以看到此种结构耦合的例子。例如,在地球引力与生活在地球上的生命体的运动之间,就存在着结构耦合的关系。地球引力限制了生命体的身体与器官移动可能性,使得生命体基本上只能在贴近地面的有限空间移动。但地球引力并没有因此干涉到,生命体在地球引力所限缩的这个有限空间如何具体移动。[46]地球引力与生活在地表的生命体之间的这种结构耦合关系,本质上是一种“正交关系”(orthogonal relation),这意味着,环境只能在“毁灭”的意义上“决定”系统,但却不能直接干涉或者控制系统每步的运作。[47]又例如,结构耦合的概念可以解释,为什么生长在同一个家庭之中的兄弟姐妹,却形成了完全不同的性格。而结构性漂移的概念则又可以进一步指出,虽然这些同一家庭出身和成长的孪生兄弟和姐妹之间,各有不同的体质与性格,但相互之间又分享了许多共同的特征。

结构耦合是一种“耦合”。“耦合”是一个控制论术语,强调两个要素之间非必然的选择关系。因此,结构耦合的概念包含着某种高度选择性的因素,“预设和组织了解耦合”:环境中某些要素被系统的结构所包容与接纳,而某些要素则被结构所排斥。[48]而被包容的要素就能够对系统产生影响,被排斥的要素就很难对系统发生直接的影响。就此而言,耦合意味着一种区分,即系统之内侧与外侧的区分:内侧包含着对刺激的承认,而外侧则保持对环境的冷漠。[49]结构耦合的概念包含着某种系统与环境连接与沟通的“渠道”含义。例如,人的生理系统与外部环境,是通过眼睛、耳朵、鼻子、皮肤等特定的渠道对外部保持连接。除了这些特定的对外界刺激保持敏感的渠道之外,外部环境的因素就不再能够对人的生理系统产生直接影响。由此产生的一个效果,就是既实现外部环境某些因素与系统之间的因果关联,又使得外部环境中某些因素与系统之间的因果关联被强化,某些因素与系统之间的因果关系被弱化,甚至被直接取消。在结构耦合关系中,环境被分成了两类,一类是能够对系统发生影响的,一类是无法对系统产生影响的。[50]我们可以将系统与环境之间的结构耦合关系对系统与环境之间因果关系产生的此种影响称作是“因果关系的渠道化”(the canalization of causalities)或“因果关系的条件化”(conditioning of causalities)。值得注意的是,此处因果关系的条件,是由系统自身的运作,而不是由环境预先设置的。[51]

此种对系统与外部环境的关系进行限制产生的好处是,系统可以对外部环境的某些特定类型的刺激,产生更精细与敏感的反应。大脑借助眼睛而在相当狭隘的感觉宽频之内与其环境进行耦合,例如在色谱中只有一小部分被眼睛所看到,然而,正因如此,大脑才不必对外界所有的刺激做出反应,从而使得大脑能够有比较充分的时间与资源,组织起内部的复杂性,从而在大脑内部建构起巨大的结构化能力和充分利用系统所接收的有限和少量外部刺激的巨大能力,“大脑正因此使得整体器官保持着对环境极其罕见的高度敏感”。[52]

大脑与外部环境的例子,仅仅是指单个自创生系统与外部环境之间的结构耦合关系。心理系统与社会系统之间的结构耦合的例子,则可以帮助我们看到两个自创生系统之间的互相依赖,又互相限制的关系。社会系统必然依赖于心理系统的存在为前提,通常我们将其表述为“没有人就没有社会”。但反过来说,心理系统其实也以社会系统的存在为前提,例如,假设某个婴儿被抛弃在旷野或者森林,而在脱离人人类社会的环境中存活并成长。那么该婴儿的心理系统就无法充分发育起来,而更类似于动物。对于心理系统而言,社会系统为其内部的结构的建立与运作的发展提供了充分的复杂性与选择可能性,从而促进了心理系统内部的建构。[53]

由此可见,结构耦合与自创生概念是互相关联的。结构耦合并不仅仅是关于两个系统之间外部关系的描述,而且也揭示了,此种结构耦合的外部关系是如何参与系统内部诸运作之间关系的塑造的。就此而言,结构耦合并非是两个系统之间的偶然关系,对处于结构耦合的两个系统之间的关系来说,它是“实质性的系统属性,是耦合着之系统的必要条件”。[54]因此,结构耦合对耦合着的诸系统来说,是“必要的和构成性的”,“它定义了各自系统的过程特征,以及系统自身”。[55]

结构耦合的概念不仅揭示了系统与环境之间“渠道化的因果关系”,还进一步说明了,系统外部环境因素对系统的激扰或刺激,是如何导致系统内部结构与运作的调整的。简单来说,这是通过外界环境的刺激,产生系统与环境的“共振”(resonance),随后在系统内部制造了一个信息,随后系统根据该信息作出了内部的自我调整,从而实现了对环境刺激的回应。对系统而言,一项刺激的出现,意味着给系统“提供了在多种可能性的范围内进行相关选择”的机会。例如,当我们闻到油烟的味道时,我们可能会想到厨房在炒菜或者肉烤焦了,但不太可能会想到厨房的煤气泄漏了。[56]因此,对系统来说,一项刺激就会使得系统产生关于外部环境的一项信息。值得注意的是,此处所谓的信息,并非是可以被用来不断“复制”的持续存在的内容。信息的本质是,在某些可能性的范围内,对某种可能性的选择所带来的惊讶效果。如果这个选择被不断选择,信息的价值就失去了,而信息也就不再是信息了。我关掉办公室的门正准备出去,这时候有人告诉我外面在下雨。对我来说,这是一条信息。但是此后不断有人告诉我外面在下雨时,这些内容就不再是信息了。又例如,一幅北京市地图未必是信息,但是,用“百度地图”app导航时,它就不断地为我们提供信息。正是在这个意义上,现代信息理论奠基人之一格雷格里·贝特森将信息定义为“制造差异的差异”:当外界的刺激成功地在系统内部制造出信息,从而使得系统根据这个信息做出选择时,一个新的差异(也即新的信息)产生了。[57]就此而言,信息本质上是无法由外而内地从环境向系统“传递”的,只能是系统内部制作出来,因为只有系统内部的结构限制的选择的范围,也只有系统能够通过运作的差异制造信息。

四、通过结构耦合观察宪法的两面性

卢曼的社会系统理论认为,现代社会是一个功能分化的社会,在功能分化的现代社会中,无论是政治还是法律,都是在漫长的社会分化过程中分化出来的功能子系统,其各自在全社会中承担不同的功能。[58]其中,法律系统在全社会中承担的是稳定预期的功能,[59]政治系统在全社会承担的则是吸收全社会剩余复杂性的功能。所谓剩余复杂性,主要是是指在法律、经济、文化、宗教、卫生、教育、艺术等各种社会功能子系统正常发挥功能(也即吸收了各自能够吸收的社会复杂性)之外,剩余的社会复杂性。简单地说,在现代社会,所有其他功能子系统解决不了的那些比较重要的剩余问题,政治系统都要兜底承担责任。[60]恰恰是政治系统的此种吸收社会复杂性的功能,使得政治系统必须拥有一种“做出有集体拘束力决策”的能力。[61]

在现代社会中,由于政治系统和法律系统都各自承担了不同的专殊化功能,因此政治系统与法律系统各自的内部结构,都围绕着各自专殊的功能生成。就此而言,政治系统与法律系统就很难被混同,因为无论对法律系统还是政治系统而言,都“没有任何其他的子系统能够在功能替代它”。[62]当然,尽管政治系统与法律系统各自内部结构都存在着实质性的差异,但又遵循了现代功能分化社会的一般性规律。例如,无论是政治系统还是法律系统,都是按照各自的代码和媒介,运作上封闭和认知上开放地运作的。[63]政治系统的代码是有权/无权,其媒介是权力,[64]而法律系统的代码则是合法/非法,其媒介则是法律。[65]就二者关系而言,政治系统与法律系统各自通过各自的代码化运作构成自身的运作封闭性,但又互为对方的环境,互相激扰,从而保留了互相影响的可能性。政治系统与法律系统之间不是一种决定和被决定的关系,而是一种结构耦合的关系。而宪法,则恰好是政治系统与法律系统之间结构耦合关系的表现形式。[66]

首先,宪法作为法律系统与政治系统的结构耦合,这意味着,法律系统与政治系统,只能通过宪法这个“渠道”相互影响。也就是说,法律系统与政治系统的结构耦合关系,使得法律系统能够通过内部的递归性运作,将法律系统外部环境中的因素与法律系统内部的运作性因素的“因果关系”,改造成一种“条件化的因果关系”,从而排除了某些外部因素影响法律系统的可能性,而强化了另外一部分外部环境因素影响法律系统的可能性。这就使得法律系统对其外部环境进行包容和排斥。在法律系统的所有外部环境中,政治系统和经济系统都是被法律系统所包容的外部环境因素,例如,政治系统通过宪法与法律系统发生结构耦合的关系,经济系统则通过契约和所有权与法律系统发生结构耦合关系。[67]这意味着,相对于法律系统外部环境中的其他诸多因素中,政治系统与经济系统更容易也更可能对法律系统产生刺激,从而“通过差异制造差异”,即在法律系统内部制造出信息与惊讶,最终使得法律系统对两个系统的刺激做出回应。反过来说,法律系统环境中的许多非政治性和非经济性的因素,如果要引起法律系统的“关注”与“接纳”,就必须通过“转道政治系统”这样一条相对比较迂回的 “道路”:该因素往往必须先要作为政治系统的外部环境因素,刺激政治系统,先引起政治系统的共振,然后在政治系统内部制造出差异与信息,通过政治系统的调整,再进一步地通过政治系统对法律系统的刺激,引起法律系统的共振,在法律系统内部制造信息与惊讶,最终达到被法律系统接纳与调整的目标。[68]这就类似于,物理环境中的各种因素的变化,只能通过意识系统这个中介,才能够传导到社会系统中一样。

然而,尽管借助于宪法这个结构耦合的关系形式,政治系统“近水楼台先得月”,但政治系统对法律系统的影响,并非是全面渗透,而只能通过“宪法”这个结构耦合形式所设置的条件化的渠道才能够进行。例如,政治系统不能对个案的裁判进行直接的干涉与处理。宪法对政治权力的限制,其实是通过限制政治权力影响法律之渠道的方式进行限制的。

事实上,宪法的主要内容,就是设置此种法律系统与政治系统互相影响的渠道与形式。例如,《中华人民共和国宪法》第一百三十一条规定:“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。这一条就规定了政治权力不能通过直接干涉法院审判的方式来影响法律。宪法中关于立法权限及程序的内容,则是从正面规定,政治系统可以通过哪些符合宪法的程序与方式,对法律进行刺激和影响。而宪法中关于公民基本权利的条款,则可以看作是,政治系统通过立法的方式对法律系统发生影响,必须符合法律系统所设置的诸界限。

又例如,《中华人民共和国宪法》第五条规定:“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”这个规定就以总括性的方式设置了法律系统对政治系统发生影响的界限与条件。

由于宪法条文中的这些设置,政治系统不再能够通过对司法裁判的直接干涉来影响法律。同时,这也意味着,政治系统与法律系统之间的关系,不再是一种决定与被决定的关系。政治系统无法决定法律系统。同时政治系统也无法“穿透”法律系统,直接对法律事件进行观察与干涉。政治系统对任何法律事件的观察,都是政治观察,其所得到的“信息”,也不是法律信息,而是政治信息。因此,政治系统要获取法律信息,就必须通过宪法这个结构耦合的形式与渠道,将法律信息转译成政治信息,从而才能够对法律系统的变化,做出某种回应与处理。[69]

如果政治系统不愿意接受政治系统与法律系统之间的结构耦合关系,试图直接介入法律系统内部进行干涉,后果将会怎么样呢?讲一个我们中国人最熟悉的计划经济的例子,也许对我们理解这个问题会有启发。在计划经济中,政治系统否认经济系统的运作封闭性,通过政治系统掌握的大量资源,直接介入到经济系统的运营过程中。由此带来的后果便是,计划经济的制定者,在观察经济现象时,看到的只是制定的经济计划是否得到了执行。由政治决策的被执行/不被执这一组差异所制造的信息,仍然是政治信息,而非经济信息。也就是说,政治系统直接介入经济细节,根本不可能得到经济信息,而只能生产出政治信息。因为政治系统内部只能制造出政治信息。[70]

计划经济导致的危害是,经济系统与政治系统的界限因此被“溶解”,最终给两个系统都带来了致命性的伤害。改革开放以后,经过三十年的改革,我国逐渐从计划经济走向了市场经济,政府也不再从市场经济中直接获取信息,而是通过失业率、货币兑换率、经济增长率、消费总量等宏观数据来对经济系统进行观察和判断。这意味着,在经济系统内部制造出来的许多信息,例如某个具体产品的成本与价格、具体企业获得的订单数量、具体竞争对手的策略、具体产品需求的增加与下降、具体企业的产能等经济信息,由于结构耦合机制的筛选作用,政治系统已经很难关注和予以处理。但是,经济系统中的个体最关注的就是此类信息,而失业率、居民消费总量等信息,对他们而言,几乎没有任何价值。[71]从结构耦合的理论看,前者是经济系统内部制造出来的信息,而后者其实是经济系统经由结构耦合的形式,对政治系统刺激而使得政治系统内部制造出来的信息。经过三十年的改革开放,我国政府也逐渐学会了通过利率等宏观经济手段,对经济系统进行刺激,从而调节经济系统的运行。

其次,宪法作为法律系统与政治系统的结构耦合,同时也意味着,宪法的出现,同时提高了法律系统与政治系统各自的运作自主性与内部的信息处理能力。也就是说,宪法能够使得两个系统内部发展出巨大的处理因对方刺激所产生的处理能力与敏感度。如上文所述,政治系统的社会功能是吸收全社会的剩余复杂性。要执行处理社会剩余复杂性的功能,一方面,政治系统必须对社会的剩余复杂性具有足够的敏感度,同时又必须具有足够的权威性做出决断,同时也必须要有充分的执行与贯彻能力。全社会对政治系统提出的这三个要求,通过政治系统内部进一步分化出来的三个子系统来贯彻与执行:公共舆论、最高决策权和理性官僚制。[72]公共舆论能够将政治系统之外的诸利益与要素,转化和放大为政治系统内部的信息要素,从而使得政治系统能够及时和准确地检测到全社会范围内的各种剩余复杂性,从而将其转化成最高决策时讨论的议题,使得政治系统有可能对这些议题做出决断和回应。政治最高决策权对这些议题做出决断后,政治系统还必须保证能够执行这些最高决定。在这个过程中,法律系统扮演了非常关键的作用。

传统对政治的理解,往往忽略了政治的系统性,而更专注于掌权者将自己的意志强加给他人的性质。例如,韦伯认为:权力就是“在一种社会关系内部某个行动者将会处在一个能够不顾他人的反对去贯彻自己意志的地位上的概率,不管这种概率的基础是什么”。[73]韦伯的整个方法论的基础是以个体行动者为基本单位构建的,例如,韦伯将社会行动划分成情感型、传统型和合理型,就是以个体的行动为单位建构起来的。[74]权力的性质就是可以不顾别人的反对而做出任意的决断,因此将自己的意志强加给别人。关于权力的此种理解,显然也是以具体情境的中的个体的影响力,而不是从政治系统的媒介来理解权力的。此种性质的权力,往往高度依赖于暴力的公开展示所形成的恐惧效应,以及掌权者与追随者之间私人化的“忠诚关系”。这两个因素就从根本上限制了权力的影响范围。例如,部落首领的权力,即便是高度恣意的,但其实际的影响力非常小。为了扩张其权力的影响范围,就需要更多的人“效忠”于该主权者。而此种效忠如果建立在个人人身关系之上,则规模就相当有限,并且高度不稳定。

只有当权力是一种“合法权力”,即掌权者与服从者是一种法理型的权威关系,权力的效应才能够最大化地被激发出来。此时,权力的正当性根据来自于法律的授权,而法律的抽象性与普遍性,就可以将权力辐射力传导到最远的范围。反过来说,权力的恣意虽然被法律所限制,但作为其对价,权力的效用却被大大地强化。这时候,法律变成了权力贯彻自身的一个中介与工具。法律使得权力从“恣意决断”变成了“合法权力”,一种具有象征性和普遍化功能的“媒介”。[75]理性官僚制的威力,恰恰来自于权力主动地接受法律的约束与改造,从而实现了自身效能的最大化。法律不仅能够最大限度地增强权力的贯彻能力,通过法律的建构,本身就可以创造原本根本不可能存在的诸种权力。例如,法律可以通过遗嘱、信托、契约,设置某种原本根本不可能存在的新的权力。如果没有法律,这些类型的权力是根本无法被想象的。[76]就此而言,法律既限制了权力,也大大地增加了各种各样的权力可能性及其效能。我们甚至可以说,法律恰恰是通过限制权力而大大地增强了权力的力量。

另外,宪法的存在,也大大增强了法律系统对政治系统的影响与反馈。正如卢曼曾经指出的,任何法律的改变,都会造成一个后果,即对一部分人有利,而对另外一部分无利。因此,法律的修改与调整,往往会激发那些因此失望者的采取某种政治行动,从而刺激政治系统对此做出反应与调整。[77]

对法律系统而言,政治系统与法律系统的结构耦合,也大大增加了法律的能力。从演化的角度看,恰恰是政治系统的产生,以及围绕着政治决策权所形成的各种程序性设置,才使得法律得以从部落等各种小共同体的情境性因素中分化出来,逐渐发展出法律自身的系统性。[78]在政治系统与法律系统形成稳定的结构耦合关系之前,法律系统只能通过司法判例的积累,缓慢地对其环境中发生的变化做出反应。政治系统与法律系统结构耦合的关系稳定下来之后,法律主要通过立法的变迁,对社会的变迁做出反应。这大大增强了法律变迁的速度与规模。[79]一方面,宪法切断了法律系统与外部环境的直接关联,从此只有在少数例外情况下,才允许政治、历史的因素引入法律。另外一方面,这又大大增强了法律系统对政治系统刺激的敏感度,从而使得政治系统能够最大限度地对法律的变迁产生影响。

最后,尽管宪法同时增强了政治系统与法律系统各自对对方的影响,但宪法对本身的“政治性”与“法律性”问题,仍然保持了某种有意的和富有创造性的模糊性。此种创造性的模糊并非是宪法的缺陷与无能,而恰恰是宪法这个装置高明的地方。正如有学者指出,政治系统观察宪法,更看重国家机构的部分,而法律系统观察宪法,更看重的基本权利的部分。[80]就此而言,结构耦合使得如下现象称为可能,即无论是政治系统还是法律系统,对一个宪法,做着各自的解读。

五、结语:初步的总结与必要的补充

正如有学者指出,规范宪法学预设了一个成熟的政治系统以及作为该成熟政治系统之表现形式的宪法,从而忽略了如下的中国现实:自清末以来,中国遭遇了三千年未有之变化。即便当下,中国社会也处于激烈的变迁过程之中。在转型时代讨论中国的宪法、政治与法律问题,就不能以西方20世纪经典法理学所预设的成熟法律体系为预设进行。中国的宪法学与法理学,都必须是一种转型中国的宪法学和法理学。[81]转型时期的宪法学,就必须严肃地面对政治与法律的转变与生成的性质。这就意味着,中国的政治系统与法律系统,必须在中国全社会演化的大背景之下,共同演化。由于宪法是政治系统与法律系统结构耦合的形式,因此观察中国宪法,就是观察中国政治系统与法律系统的共同演化(结构性漂移)。

政治宪法学的一个重要贡献,就是重新恢复了用政治与法律双重视角观察中国宪法的可能性与必要性,并在方法论层面做出了艰苦卓绝的尝试。用系统论宪法学的眼光观察政治宪法学研究,则政治宪法学研究凝结出来的一个重要成果,就是指出,法律系统并无法将自身隔绝于其环境,尤其是其环境中的政治系统而单独发育成熟。中国宪法的成熟,必须建立在政治系统与法律系统共同演化的现象基础之上,才有可能。这就意味着,法律系统与政治系统自身就必须“发育充分”,即建立其各自的运作封闭性。宪法的成熟,不过是政治系统与法律系统两个共同演化之系统同时成熟的一个自然结果。

就此而言,政治宪法学提出宪法的司法审查可以暂时缓行,[82]有其深刻的洞察力。因为对宪法的司法适用,通过司法机构对国家机关的行动进行合法性的审查,是法律系统与政治系统各自充分发育成熟之后的一个结果,却未必是两个自创生系统演变的内在动力学因素。政治宪法学提醒我们将更多的注意力放到政治系统与法律系统演化的内在动力学因素,是非常深刻的洞见。对于法律系统而言,此种动力因素就存在于常规性司法活动的生长与成熟的过程。而对于政治系统而言,此种动力因素就在于政治系统面临社会复杂性压力和挑战之下,不断地调整自身的结构的过程之中。

尽管如此,政治宪法学在处理宪法的法律性与政治性关系方面,却基本上是失败的。究其原因,乃在于政治宪法学并无法提供足够坚硬和富有解释力的概念工具来处理宪法的法律性与政治性的关系问题。而系统论宪法学则提供了一套系统、清晰而富有解释力的理论和概念工具,清晰地阐明了二者之间的关系。借助于系统/环境、观察与二阶观察、运作封闭性与认知开放性、结构耦合、结构漂移、刺激、共振与信息等交叉学科研究所形成的全新理论概念与工具,系统论宪法学为我们理解宪法的法律性与政治性的双重属性及其二者关系,提供了全新的视野与观察可能性,从而大大加深了转型期中国宪法演化的理解。初步总结,系统论宪法学至少在如下几个方面,对我们理解当代中国宪法的变迁,提供了重要的参考与借鉴:

首先,系统论宪法学指出,现代社会是一个功能分化的社会,无论是政治还是法律,都是功能分化社会中的功能子系统,各自在全社会中承担了不可替代的功能,同时也存在着各自通过其内部运作的难题,即系统的二值代码化运作及其悖论问题。悖论会导致系统运作在分配正值/负值时不断地来回摆荡,从而导致系统衔接能力的丧失,最终导致系统的瘫痪与崩解。而作为政治系统与法律系统结构耦合的宪法,则使得政治系统与法律系统得以通过“外部化”的方式将“悖论”隐藏起来,从而形成一种既互相依赖,又各自独立的共同演化的结构性关系。

其次,结构耦合的概念又进一步指出,通过宪法,政治系统与法律系统都增强了各自内部信息处理的能力,从而促进了各自系统自我调整与演化的能力。例如,借助于法律系统的合法性功能,政治系统做出的集中的有拘束力的决策能够更好地被贯彻与执行,而通过宪法这个结构耦合的形式,尤其通过对立法权限及其程序的设置,法律系统也大大增强了对政治系统刺激的敏感度,从而大大增强了法律系统“学习和改变结构的机会”。[83]如果我们将结构耦合的概念与互渗的概念[84]结合起来理解,那么,我们也可以说,结构耦合概念其实是某种对于法律系统与政治系统而言都充满更多混乱与无序之流。[85]无论对于法律系统还是政治系统而言,宪法都意味着某种“复杂性落差”的存在,意味着更多的复杂性。这就给法律系统的变迁与调整提供了机会与可能性。对法律系统而言,如果要成功地实现稳定规范性预期的功能,以适当速度和频率进行“学习”和“改变”,也是非常必要的。否则,法律系统就不能应付由自身二值代码所产生的系统性风险。[86]无论对法律系统还是政治系统而言,如果不存在着结构耦合,就不会存在着两个系统相互之间的激扰,因此也就大大降低了学习和改变的机会。从演化的历史看,由近代早期的绝对主义国家演化到“法治国”,在18世纪出现了“宪法”这样一个政治系统与法律系统的结构耦合形式,乃是人类社会演化历史中一个非常伟大的成就。

第三,在此基础上,系统论宪法学清晰地阐述了宪法之政治性与法律性的平行与对等的关系,从而有效地纠正了政治宪法学过于强调宪法的政治性,将政治性看作是根本,法律性看作是宪法政治性之附带现象的认识偏差。从认知理论上来讲,此种认知偏差产生的本质是政治宪法学过于依赖于政治系统的观察视角所产生了光学上的扭曲与视觉的偏差。对此,本文已经做出了非常详细的分析与阐述,此处不再赘述。

第四,政治宪法学之所以会产生上述的视觉偏差,很大程度上也是由于其在方法论上受制于一般社会科学的“因果性问题”的制约有关。系统论宪法学通过对系统/环境关系的阐明,指出结构耦合是一种同时性关系(simultaneous relation),而非因果关系(causal relation)。一方面,这意味着,法律系统与政治系统之间的因果关系是上文已分析过的“条件化因果关系”,是一种法律系统与政治系统各自根据系统内部运作“归因”的结果。另外一方面,就法律系统与政治系统的共振而言,法律系统与政治系统共同处于一种外部的共同客观时间之中。同时,法律系统对共振的事件,其各自反应的速度是极为不同的。政治系统往往需要一种相当快的回应速度,而法律系统回应速度则往往相对缓慢。[87]同样一个事件,其在政治系统与法律系统不同的运作脉络中,就呈现出不同的意义与面向。例如,美国最高法院1973年做出的罗伊诉韦德案(Roe v. Wade)案判决,在政治系统中引发的效果是大量政治抗议运动,以及各种政治力量的重新分化与组合,而该案在法律系统中,则是判例链条中的一个先例。就此而言,政治系统与法律系统之间除了共享共振性事件发生的客观时间之外,又各自拥有自己的“内时间意识”:不同系统回应刺激的速度,既依赖于不同系统各自的结构,同时也因此依赖于系统各自的历史。用信息学的术语来说,这是一种“模拟性的协调,而非数字化的协调”。[88]

最后,需要再一次指出的是,虽然系统论宪法学借用了“宪法学”的名称,但系统论宪法学并无意于“打败”或者“取代”政治宪法学或者规范宪法学。恰恰相反,系统论宪法学致力于丰富宪法学研究的光谱,从而为中国宪法学生态提供一种新的观察视角与思考维度。[89]政治宪法学与规范宪法学之间的争论,为我们理解当代中国宪法学基本现象与性质问题,打开了一个重要的论辩空间。系统论宪法学恰好在关于“宪法是什么”或者“如何正确地观察与理解宪法”等基本概念问题层面的探讨中具有很大的优势。如上所述,系统论宪法学最大的贡献,就是通过引入系统论、控制论、信息论、生物学、社会学等交叉学科研究的方法,将政治与法律都看作是一种“拥有高度结构化复杂性的具有自我观察能力的客体”(self-observing objects with highly structured complexity),并在流俗意义的社会科学经验调查之外,提供了一种更为复杂然而更为严格的,具有真正经验基础的观察具有自我观察能力的法律系统与法律系统的社会学方法。[90]因此,系统论宪法学能够大大深化和丰富我们对转型时期中国宪法的认识与理解。一言以蔽之,系统论宪法学有助于我们透过宪法现象的表象,从而更深入地理解宪法现象背后的深层结构与机理,因此我们可以用卢曼的社会学术语说——系统论宪法学为我们提供的是一种宪法的社会学启蒙。[91]



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