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亓同惠:重新理解“国家所有”:类型、依据及其绩效风险

亓同惠| 时间: 2019-05-09 22:23:10 | 文章来源: 《华东政法大学学报》2019年第2期

【摘要】 就其来历而言,“国家所有”存在着三种类型。对中国而言,“国家所有”的依据可概括为:国家所有即为全民所有,人民民主,公民拥有宪法规定的权利。基于此,重新理解国家所有,明确在规范与事实、公平与效率之间存在着的绩效风险,发现并规避这些风险,对于公法和私法同样意义重大。

【关键词】 国家所有;宪法权利;绩效风险 


目次

一、“国家所有”的类型

二、“国家所有”的依据

三、“国家所有”的绩效风险

四、结语:重新理解“国家所有”

“国家所有”,由来已久。从中国传统来说,从周初实施分封制以来,“普天之下,莫非王土。率土之滨,莫非王臣”[1]是对在帝王代表“天下—国家”意义上“国家所有”的概括;从西方传统来说,“国家所有”建立的基础是自罗马法产生以来国家所具有的权利能力资格。[2]从公有制的历史传统来说,马克思所定义的“亚细亚生产方式”[3]反映了“国家所有”的制度雏形。

同时,“国家所有”影响深远。自1949年中华人民共和国成立以来,“国家所有”在宪法(包括《中国人民政治协商会议共同纲领》)中被表述成“权力”“制度”和“权利”[4],这些不同“状态”的表述决定着国家对自身定位的理解和实践,决定着中国的国计民生。

自1978年以来,围绕“国家所有”产生了诸多争议,其中涉及土地改革—家庭联产承包责任制、经济体制改革—厂长负责制、国企改革—两权分离制等宏观制度层面的争议,也涉及“乌木案”“狗头金案”“风光案”等相对微观的权利层面的争议,后者同时成为法教义学的两个阵营——宪法学和民法学——展开论争的重要领域。

尤其自2007年《物权法》实施之后,宪法学和民法学的论争,在对《宪法》第9条和第10条进行历史、理论、逻辑、语义等多维度的分析中,显示出公法和私法融合性的对峙。或如有学者所洞见,在认同宪法为政治国家和市民社会设立界线之际,同时也为两者彼此越界埋下隐患,并导致所谓“‘泛宪法思维’与‘超民法思维’的混在与共鸣”和“‘脱宪法思维’与‘泛民法思维’的对比与契合”。[5]

例如,在民法阵营中,有学者认为,国家所有权在权利性质、权能设置、行使方式、法律保护等方面与传统民法上的所有权存在重大差别,已脱离传统物权和所有权的理论构成和立法结构,国家所有权具有私权和公权的二重性,受私法和公法共同调整,是一种特殊的混合法律关系(马俊驹);现行国家所有权制度严重违背民法科学原理,其主体、客体、权利、义务及责任等民事法律关系五个基本要素均不明确、不确定(孙宪忠);自然资源国家所有权蕴含着宪法所有权与民法所有权的双阶构造,纯粹私权说与纯粹公权说均难谓恰当(税兵);国家所有权在参照私人所有权制度模式创立的条件下,私法技术对公共财产利用法律保障机制中公法规制部分产生了越位与挤占,阻塞了“公有制—全民所有—国家所有权”的宪法实施路径(张力)。[6]

宪法阵营中,有学者认为,自然资源国家所有权这个概念最初应该是源自一种政治决定,还不是一个单纯的法律概念,它涉及国家制度的构建,涉及政治哲学和公共哲学的原理(林来梵);建立在国家所有权概念基础上的物权实现机制,既表现出与国家所有制的疏离,又受宪法国家所有制规范的牵引而犹豫踟蹰,难以全面满足市场经济的实际需要(谢海定);在法律地位、权能构造和权利外观上,国家所有权在宪法上和民法上并不存在差异,但在功能上,基于《宪法》第9条第1款关于“国家所有,即全民所有”的规定,国家所有权不能为国家或政府的“私利”存在,而必须“为公民自由和自主发展提供物质和组织保障”(程雪阳)。[7]

或由此可见,法教义学的基本特质,即在于在多元、复杂且变化的现实关联中寻求或建立某种确定性,[8]而法教义学内部不同分支根据各自教义式规范做出的寻求或建立确定性的努力,导致了这种混在与共鸣和对比与契合,导致了彼此越界。因此,对“国家所有”的理解需要在立足现实性基础上,对回溯性和展望性做出双重考虑,需要建立一个外在于法教义学的视角予以评价。这一外在于教义学意义上的评价,或许应该从以“政治”为主导的历史、经济和法律诸多维度做出尝试。消解纷争并由此推进知识和研究的发展,寻根溯源并因此正本清源,似乎是合理的选择。

基于此,立足中国现状,本文拟从描述社会主义“国家所有”的来历和类型入手,分析“国家所有”的理论依据,描述并归纳其在现实制度实践中的绩效风险,并尝试给出一个需要重新理解“国家所有”的简短结语。

一、“国家所有”的类型

“国家所有”产生的前提,是国家的存在。事实上,国家自产生之日起就必然具有某种“所有”的资质和能力,因为“理解国家的关键就在于潜在的利用暴力实现对资源的控制,离开了所有权便不能提出一种有用的国家分析”。[9]按照诺斯(Douglass C. North)的判断,对于“国家”因“所有”而产生的理论模型大概有两种,一种是通过契约使国家充当社会福利最大化角色的“契约论”,另一种是“掠夺剥削论”,即国家是为使集团阶级利益最大化而剥削或掠夺其他集团阶级的代理机构。两种理论模型并不矛盾,两者都通过对潜在暴力的分配而殊途同归于“国家所有”这一事实,其差别在于前者的潜在暴力倾向于竞争性的平等分配,后者的潜在暴力倾向于垄断性的不平等分配。[10]显然,后者的原创性理论主张者是马克思和恩格斯。但有一个问题必须明确,从本文限定的“社会主义”背景来看,马、恩两位导师曾经论述过奴隶制国家所有、[11]亚细亚式国家所有、中世纪国家所有和资本主义国家所有,却并没有对所谓“社会主义国家所有”做出直接论述,这与“社会主义”所规定的国家角色有关,也与马、恩对在社会主义社会国家归宿的认识有关。

“社会主义”一词,1832年首次出现在法国的《地球报》上,用来表述圣西门的学说特征。至19世纪三四十年代,“社会主义”一词在欧洲流行的时候,它有了更广泛的意义,即凡是根据“人权经济观”和“社会观”来实现某种新社会制度的团体,都被称为社会主义团体。[12]这是在法国大革命以来,对政治国家与市民社会两厢对峙并斗争的反应,也可以说从一开始,社会主义的对手就是国家和国家主义。比如在列宁对“社会主义”定义的公式,“苏维埃政权+普鲁士铁路管理制度+美国的技术和托拉斯组织+美国的教育等等等等+……=总和=社会主义”[13]即表明,社会主义多元化的兼收并蓄并不拘泥于相对一元化的国家政治藩篱。

在经过对黑格尔法哲学批判之后,同时也经过对各种非马克思主义的“社会主义”批判之后,[14]“自由主义者”马克思向“社会主义者”马克思转向。通过重新定义国家与社会的关系,马克思洞见到国家与社会的关系是一种互为条件的对立关系。这可以概括为以政治国家为中介的,人与其存在的市民社会的矛盾性共存:在政治国家的意义上废除市民社会的种种不平等,但在实际上却要仰仗这些实际的差别维持国家自身的存在。[15]换言之,通过政治解放所实现的政治国家的自由,是以承认和保护私有财产的市民社会的不自由、不平等为前提的。[16]如果说在马克思看来国家在一开始就是社会的对手,那么在已经变成“共产主义者”的恩格斯论述国家的时候,他用的是一个极为激烈的词,“祸害”。恩格斯认为,“国家最好也不过是在争取阶级统治的斗争中获胜的无产阶级所继承下来的一个祸害;胜利了的无产阶级也将同公社一样,不得不立即尽量除去这个祸害的最坏方面,直到在新的自由的社会条件下成长起来的一代有能力把这全部国家废物抛掉。”[17]

如此,“国家”在社会主义革命导师的认知中,成为某种等待被扬弃的东西,而为什么在社会主义(共产主义初期)又有“国家所有”存在呢?革命导师给出的答案,是以理论预设与实际经验相结合为前提的,“国家所有”是以“唯一选择”“必然步骤”“形势所迫”等面目出现的。

所谓“唯一选择”,如恩格斯所说,“国家是无产阶级在取得胜利后遇到的唯一现成组织,是胜利的无产阶级能够实行‘社会经济革命’的唯一机构”;[18]所谓“必然步骤”,如列宁所说,“真正革命民主国家下面的国家垄断资本主义,必然会是实现社会主义的一个或一些步骤”;[19]“实行土地国有化,把一切银行和资本家的辛迪加收归国有或至少是由工人代表苏维埃加以监督等措施,绝不等于‘实行’社会主义……这些措施只是走向社会主义的步骤”。[20]

所谓“形势所迫”,如马克思所说,“土地只能是国家的财产。把土地交给联合起来的农业劳动者,就等于使整个社会只听从一个生产者的摆布”;如列宁所说,“有现代大资本主义技术的‘最新成就’,以及服从于容克资产阶级帝国主义的有计划的组织。如果把着重指出的字样删掉,同样用国家,但已是另一种社会类型、另一种阶级内容的苏维埃国家,即无产阶级国家,来代替这军阀的、容克的、资产阶级的、帝国主义的国家,那么你们就会得到实现社会主义所需要的全部条件。”[21]

上述革命导师的理论,在苏维埃社会主义共和国联盟(苏联)和中华人民共和国成为指导“国家所有”的实践纲领。但即便是在最初的时期,两者实践方式存在差异,而此后随着时间推移,已成大相径庭之势。仅就社会主义“国家所有”的来历而言,时间限定于1956年之前,实践模式的初始样本大概可分为三类:列宁式国家所有,斯大林式国家所有,中国社会主义改造式国家所有。

“列宁式国家所有”是指坚持马克思所预设的国家终将在社会中消亡这一原则,“国家所有”不过是实现“社会所有”目标的一个“过渡”,它是经济文化落后国家无产阶级取得革命胜利的无奈但又现实的、正确甚至是唯一的选择,此种“社会主义国家所有”包含着相当的、但同时又必要的资本主义成分。[22]

“斯大林式国家所有”是指生产资料由国家分配给自己的企业,这种分配丝毫不失去国家作为生产资料所有者的权利,所有权完整地属于国家。企业的经理并不是所有者,他只是受到了国家的委托,依照国家的计划使用这些生产资料。[23]

“中国社会主义改造式国家所有”是指在《中国人民政治协商会议共同纲领》第3条的规制下,[24]经过“三反”[25]和“五反”[26]运动,工人阶级在中国共产党的领导之下,在同农民以及城市小资产阶级和民族资产阶级结盟的基础上,依靠国家机关的管理、国营经济的领导和工人阶级的监督,采取和平的办法,逐步地改造资本主义工商业,逐步地经过各种不同形式的国家资本主义转变资本主义的私有制为社会主义的全民所有制。[27]

以上三种模式虽均属“国家所有”,但各自的属性和理论基础并不相同。“列宁式国家所有”突出“国家所有”本身的“过渡性”,“斯大林式国家所有”强调“国家所有”的“自然性”,[28]“中国社会主义改造式国家所有”显示的是某种渐进的“改造性”。以下即以基于“中国社会主义改造式国家所有”而产生的当下争议为起点,描述并分析社会主义公有制中国宪法中“国家所有”的理论基础。

二、“国家所有”的依据

有关“国家所有”(包括土地改革、自然资源分配和国有企业等领域)的近来争议,集中在“国家所有”的属性、通过“国家所有”与民争利和通过“国家所有”避免私人垄断对公共利益造成损害等问题上。[29]这些争议,隐含的是“国”与“民”的关系问题、国家权力的属性问题和个体权利的属性问题。

基于此,同时基于由“国”和“民”组建的、以“资源所有”为中介的宪法性关系,本文认为“国家所有”包含着三个理论基础:(1)“国家所有”即为全民所有;(2)人民民主;(3)公民拥有宪法规定的权利。

在分析“国家所有”理论基础之前,首先要厘清“国”和“民”的对应关系。

自1949年10月1日中华人民共和国宣布成立,“国”和“民”,基于中国特有的历史传统和近代遭遇,产生了某种特殊的关系,这种关系表现为:只有在进一步经历1919年的“五四运动”之后,为摆脱亡国灭种而产生的“中华民族”整体性的民族自觉才初现端倪,亦即才有真正近现代意义上的谋求民族解放的“民族国”。[30]1949年建立的中华人民共和国,是在1919年民族自觉基础上建立的谋求国家独立的“政治国”。而我们当前谋求建立的,是基于民主自由的“法治国”。这与宪法序言中“中国人民为国家独立、民族解放和民主自由进行了前仆后继的英勇奋斗”,[31]表达了相同的意思。

由此,在“国”与“民”之间自1919年以来存在着三种不同的对应关系:民族国—国民,政治国—人民,法治国—公民。这三种类型,可以分别对应“国家所有”的三个理论基础。

(一)民族国—国民:国家所有即为全民所有

在中国,民族主义首先出现在清末的革命运动和思想启蒙中,从章太炎开始,以“排满”[32]和“驱除鞑虏,恢复中华”为代表的民族主义理念一直不断发展,并催生出“三民主义”中的“民族主义”。此时的民族主义,更多的是指向中国国内“族群”意义上的民族主义,或者说指向的是以传统文化正统自居的汉民族族群如何与其他民族族群相处的问题。这正如英国学者厄内斯特·盖尔纳指出,民族主义首先是指一条政治原则,即政治的和民族的单位应该一致,民族主义作为一种情绪或者一种运动,可以用这个原则做最合适的界定。同时,在盖尔纳看来民族主义是一种关于政治合法性的理论,它要求族裔的疆界不得跨越政治的疆界,尤其在一个国家中,族裔的疆界不应该将掌权者与其他人分隔开。[33]盖尔纳提出的关于民族主义的要素诸如一致性、政治合法性和偶然性的排除在其他学者的论述中也多有提及,尤其是一致性或者说同质性几乎是所有论述中最为重要和关键的议题。比如卡尔·施米特指出卢梭孜孜以求的所谓“公意”其实就是同质性。[34]

基于以上历史前提和民族主义与政治的关系,中国共产党在马克思主义“阶级”理论指导下的民族主义,将中国不同民族族群用阶级属性予以重新定义,由不同族群构成的“中华民族”在阶级斗争和抵抗外国侵略的语境中,是作为一个整体存在的。这与马克思所论证的“无产阶级只有解放全人类才能解放自己”[35]遵循的一个逻辑,如毛泽东所讲,“只有民族得到解放,才有使无产阶级和劳动人民得到解放的可能”,[36]并因此中国共产党在拯救民族危亡的抗争中具有了无可推卸的责任。[37]

因此,基于从1840年尤其是抗日战争以来中华民族作为一个整体的遭遇,基于中华人民共和国成立的历史背景,预设在宪法中体现“国”与“民”在“民族国—国民”维度的基本关系可以表述为“国家=国民”。

建立此种关系的实践基础,是“国家所有”在1949年新中国成立之前就已经开始以争取民族独立为目的而积蓄资本,一种渐进式的积累。在1956年三大改造完成之前,就已经从以下四个方面进行着“国家所有”:(1)抗日战争期间和抗战胜利之后,对日、德、意三国资本作为反法西斯战争中的敌国财产予以没收;(2)解放战争期间和解放战争胜利后,对美国资本予以没收;(3)在解放战争胜利后,对于英、法、比、荷、丹麦等二次世界大战中的同盟国的资本,由人民政府用征用办法收归国有;(4)解放战争期间和解放战争胜利后,对国民党买办官僚资本(包括国民党政府在抗战胜利后接管的日、德、意三国的资本和汉奸的被查封资产)由人民政府接管。[38]

建立此种关系的思想根据,源自从争取民族独立以实现“民族国—国民”的基础并由此救亡图存的理想,在此种意义上,“国家”和“国民”在1949年之后有了超越社会主义本身对两个关系的预设。这种特殊关系在认同“国民”的民族属性具有同质性的前提下,同时认同“国家”和“国民”的利益具有可通约性,亦即国家的利益就是国民的利益,而国民的利益也是国家的利益。亦如中华人民共和国国歌中所唱,“中华民族到了最危险的时候,每个人被迫着发出最后的吼声”,尽管国歌入宪是2004年才做出的修订,[39]但民族国家与其国民在亡国灭种之考验前的休戚与共,彰显无遗。

同时,此种身份的同质性和利益的可通约性,使得在宪法中“国家”代表“国民”有了命运共同体意义上的思想基础,并为“国有经济,即社会主义全民所有制经济”[40]和备受争议的第9条“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,都属于国家所有,即全民所有”的规定,提供了基于救亡图存的现实凭据。“国家=国民”在“民族国—国民”的维度,为“国家所有=全民所有”提供了理论基础。

(二)政治国—人民:人民民主

从《中华人民共和国共同纲领》开始,有关“国”和“民”关系的设定,主要体现在“政治国—人民”的类型关系上。此时,民族独立的伴生产物就是政治立国,这种带有敌我区分式的政治立国行为,奠定出“国家”和“人民”的关系。事实上它早在1949年新中国成立之前就开始设立,它被概括为“人民民主”。

如毛泽东在《论人民民主专政》中指出:“人民是什么?在中国,在现阶段,是工人阶级,农民阶级,城市小资产阶级和民族资产阶级。这些阶级在工人阶级和共产党的领导之下,团结起来,组成自己的国家,选举自己的政府。”[41]在具体的制度设置上,通过在宪法中规定“全国人民代表大会”制度,在现实的权力安排上体现“人民民主”的政治要求。通过“议行合一”的方式,人民代表大会被规定为“最高权力机构”,掌握涵盖政治、经济、军事、立法、监察诸多领域的国家核心权力。[42]

如此规定,是社会主义公有制对“人民民主”在基本制度上最大的支持和保证,同时,展示的是一种经由立宪安排权力的不同于西方“宪政民主”传统的做法。

西方的“宪政民主”是一种“作茧自缚式”的牵制性政治机制,即通过民主而立宪,通过宪政而规制民主,其关键在于以“宪政”限制“民主”,以及限制经由民主产生的公共权力贪腐。在政治语境中,民主和宪政分别代表着“政治激情”和“政治理性”,[43]唯有在“宪政”之下,才得以妥善安置“民主”,也唯有“民主”,才得以彰显宪政的本意。这种休戚与共的牵制性关系,隐含着一个更为高级且超然于宪政和民主之外的东西,一些有关“体现根本的、永恒不变的正义”东西。[44]

对于“宪政”,毛泽东认为它就是“民主的政治”,[45]而“世界上历来的宪政”:“不论是英国、法国、美国,或者是苏联,都是在革命成功有了民主事实之后,颁布一个根本大法去承认它”。[46]由此可见,由“宪法”承认的“民主政治”,成为中华人民共和国在立宪问题上理论的一个根本起点,并一直实质性地左右着宪法的废改立过程。针对现行宪法,这一起点引领的逻辑是:在社会主义公有制的中国,人民当家作主成为国家的主人,通过宪法把人民当家作主这一事实予以承认,而人民代表大会是体现这一事实的制度。在此,“人民民主”的至上性成为宪法合法性的终极来源,而不再类似西方宪政民主那样需要一个超越于人民代表大会无上的权力配置正是此种至上性的展示,那么,宪法的本质就在于对人民民主的承认,而不在于限制源自人民民主的国家权力。

一言以蔽之,与西方传统宪政的“限制”功能不同,社会主义公有制宪法的功能首先在于承认,其承认的本质重在民主而非限权。按照这样的理论预设,通过人民代表大会产生并对其负责的政府,成为具体实施“人民民主”的行政部门。在此,不存在立法、司法和行政的三权分立,存在的是通过由人民民主决定的议行合一的政治国家、政府和人民的三位一体。

(三)法治国—公民:拥有宪法规定的权利

《宪法》第5条规定:“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”,这是对中国法治的规范性描述。

其中包含的意思有三个:第一,谋求建立法治国;第二,宪法具有最高合法性;第三,所有组织、个体都在宪法之下活动,这些意思从权利义务的角度细化,出现在《宪法》第二章“权利与义务”之中。其中《宪法》第33条规定:“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。中华人民共和国公民在法律面前一律平等。国家尊重和保障人权。任何公民享有宪法和法律规定的权利,同时必须履行宪法和法律规定的义务”,此条规定明确了在权利义务语境下,公民成为标准称谓,同时公民的权利因为宪法的规定和法律的规定而享有。从“法治国”的理念来说,这种规定具有与西方经典法治理论显见的不同。

“法治国”概念是中世纪教皇改革促生出的一种出现在教廷世界具有悖论性和实践治理功能的观念,主张没有谁可以在上帝和《圣经》之上,所有人——包括教皇和世俗国王——都必须在上帝和《圣经》的至高权威下活动,所有权力也都必须在上帝和《圣经》之下运转。[47]“权利论”或者准确地说是“现代概念的权利论”,奠基者包括了从格劳秀斯、霍布斯到康德诸多启蒙思想家,以理性为起点,论证出国家之间的遵守以自然法为交往和战争规则的体系具有正当性,进而由自然权利上升为法律且与人的自由意志结合起来,这一接续式的权利进化史使得权利与现代法治结合起来。[48]显然,对于法治理念的理解中国与西方存在明显不同。

回到宪法文本,第二章中从第33条到第56条所列举的权利,表明从权利和宪法的关系来说,权利并不具有先在性。如果说上文西方法治国理念的宗教起源基于上帝的存在,那么中国法治的起源则在于人民的至上性,但这种至上性并没有像西方那样承认存在着某种先于国家和国家宪法的“东西”。中国宪法中对人民至上性的界定赋予了人民这一概念定义合法性的最高权力,但是这种人民的至上性却没有在公民的权利上得到还原。那么就可以判断,从一开始在宪法上就不存在个体权利先于国家存在的理论基础,也因此基本权利并不具有针对国家的优先性和抵抗性。

综上,因为与西方传统法治国理念下基本权利具有对抗公共利益和国家利益的权能不同,当人民民主的国家在社会主义公有制的背景下宣布“国家所有”的时候,私法意义上的种种权利主张对国家所有不具有抵抗性,更不具有优先性,这是人民至上性与公民权利个体性的位阶关系在国家这一政治存在中的反应。

三、“国家所有”的绩效风险

本文以上论述认为,国家所有即为全民所有,人民民主以及公民基本权利不具有对国家的抵抗性和优先性,是宪法上国家所有的理论依据。这些理论依据成为在私法语境中谈论制度性的“国家所有”时必须要面对两个事实:第一,在与国家同步而生的宪法及其理论中,制度设定之初,私法尚未羽翼丰满,甚至不存在制度性的私法体系;第二,随着1978年法学研究和法律制定的复兴和不断发展,私法意义上权利的内容、要求和范围不断增加扩大,但是相对于以“人民”名义运转的整体性国家权力格局,并不构成实质性的挑战。

但随着时代变迁和理论发展,一方面,社会不断壮大;另一方面,国家也积极地捍卫已有的疆域。在“乌木案”“狗头金案”“风光案”这些热点案件出没的交接地带,反映出从私法所有权出发理解“国家所有”,以及在更为宏观也更为重要的土地所有权、国企改革改制等问题上,必然会遭遇挑战,并引发绩效风险。

本文所谓绩效,是指在“国家所有”的政治—经济—法律制度下,关于生产、权属界定和分配等事项,规则预期与现实状态之间相符程度;所谓绩效风险,是指现实状态与规则预设之间存在差异,无法实现规则预期,或者在某种程度上超出了原有规则预设的边界,并引发问题、矛盾乃至冲突。[49]

这些绩效风险主要发生在两个领域,一是规范与事实,这源于“国家所有”与全民所有的关系;二是公平与效率,这源于国家和个人的关系。

(一)规范与事实

在饱受争议的有关“国家所有”的《宪法》第9条和第10条之前,有两条更为基础性的规定,分别是“第6条中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制,即全民所有制和劳动群众集体所有制。社会主义公有制消灭人剥削人的制度,实行各尽所能、按劳分配的原则”,和“第7条国有经济,即社会主义全民所有制经济,是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展”。第6条表明社会主义公有制的本质是全民所有制和集体所有制,第7条表明国有经济就是全民所有制经济。这两个条款为第9条规定在属性上做出了预设,国家所有即为全民所有。《物权法》第45条从所有权具体归属的层面,同样规定:“法律规定属于国家所有的财产,属于国家所有即全民所有”。但无论是依据宪法所采取的马克思主义立场,还是依据现实的所有权表现,都显示出宪法中的“国家所有”存在规范与事实的分离。这种分离包括了两个维度,一个基础维度是国家所有与全民所有分离,一个具体维度是在国家所有的语境中法律规定与现实归属分离。

从基础维度——马克思主义的立场出发,社会主义的“社会性”主要表现在生产资料的归属上。全民所有,正是对社会主义这种社会性公共所有的最好体现形式,“一切生产部门将由社会来管理,也就是说,为了公共的利益按照总的计划和社会全体成员的参加下来经营”。[50]因此,从主体参与的深度和广度来说,“国家所有”无法实现“社会全体成员的参加”。从分配的方面看,《宪法》第6条规定了“实行各尽所能、按劳分配的原则”,这一原则在全民所有的条件下,要求全部的生产资料由全体劳动参与者同等占有、使用、管理,并对劳动成果同等分配,但“国家所有”无法提供这样同等的劳动机会和分配机会。从交换的方面看,全民所有因为由社会占有生产资料,商品生产会随着社会占有的程度和水平的提高而逐渐消失,并由此产品对劳动者的统治也逐渐消失。[51]而在中国目前“国家所有”的状态下,全民所有制不仅没有否定商品交换并摆脱其控制,相反,是大量的“国家所有”下的国有企业和国有资本——这被视为全民所有的纯正形式——通过改制的方式被商品交换否定了。

从具体维度——城市土地所有权问题看,“国家所有”语境中的法律规范与现实归属存在分离。

《宪法》第10条规定“城市的土地属于国家所有”,结合《宪法》第6条、第7条和《物权法》第45条的规定,城市土地也应属于全民所有。但是如果现实的归属如实地按照上述法律规定,则没有实现的可能。如张千帆教授所指出,“国家所有”以及“全民所有”无法解决下列问题:全民参与的城市土地管理运行形式成本太高,对城市土地国家所有的实质化会导致土地的使用权和收益权的不确定性并引发土地权利冲突,真正的全民所有会导致“公地悲剧”。消解的办法是在把土地权利区分为所有权和使用权的基础上,城市土地的国家所有视为一种“名义化”的所有,此种名义所有权并不触动城市土地使用权的实质,而且只有如此才可以维护《宪法》第10条的尊严。[52]此时,以法律规范与现实归属分离的方式,维持了《宪法》第10条“城市的土地属于国家所有”。

但是,另一种法律规范与现实归属的分离也因“补偿”而产生,它发生在城市土地“名义上的非国家所有”在权利出现纷争——比如征收和拆迁——的时候。从“补偿”一词入手,我们会发现如果发生城市土地征收,在征收过程中,使用的规则决定了征收行为的属性。规则大致分为两种,一种是“财产规则”,拥有被征收对象被视为一项权利,除非经过权利享有者的同意,对其侵犯的行为是非法的,应该受到制止并恢复原状;一种是“责任规则”,征收者或强拆者有权通过赔偿而占有财产。[53]当国家基于“国家所有”对城市居民附着于土地上的房屋进行征收时,采取的规则是“责任规则”,即通过赔偿而占有财产。尽管在各种征收和公用拆迁中存在着大量的“钉子户”,他们通过各种合法或非法的手段维护“自己的财产”,但在不采用“财产规则”的前提下,存在讨价还价的赔偿空间,却不存在制止征收或拆迁以及恢复原状的可能。

(二)公平与效率

在国家的层面,任何类型的国家在资源的所有权分配上,都必须考虑公共—整体利益和个体利益的基本需求。因此,无论是诺奇克所青睐的个人权利优先的最低限度国家,[54]还是德沃金力主的“荒岛拍卖”式的按照资源平等主义对资源所有权的初始界定的国家,[55]都在公共利益和个体利益的问题上费尽心机。无论是资本主义私有制还是社会主义公有制,国家都拥有分配和再分配的功能,但是在分配和再分配的过程中,两者对公平——大概对应公共—整体利益以及矫正正义,和效率——大概对应个体利益以及分配正义,分配的权重有着不同的出发原则和实施规则。

在社会主义公有制的“国家所有”的资源配置体系下,公平和效率存在着对立风险,这种风险包括两种类型,界分点是1993年11月中国共产党十四届三中全会通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》。该决定提出:“建立以按劳分配为主体,效率优先、兼顾公平的收入分配制度,鼓励一部分地区一部分人先富起来,走共同富裕的道路”。仅就“国家所有”的主要表现形式“国有企业”而言,在此项决定公布之前,公平与效率的对立形式是“以公平制约效率”(第一种对立);在决定公布之后,公平与效率的对立形式是“以效率制约公平”(第二种对立)。

1.第一种对立风险

1993年,在中共十四届三中全会上提出要着力于制度创新,建立现代公司制度。这意味着在此前的很长一段时间内,中国的公有制经济在制度上存在较大的问题,与原来预期的社会主义公有制的创造力有着相当的差距。比如相对于资本主义私有制下的企业,在“人民民主”和“全民所有”的双重激励下,国有企业(当时称国营企业)中的从业人员应该有着比资本主义私有制企业更强的投入感,更强的责任感,从而有着更为高效率的创造财富的能力。但现实却恰恰相反,国营企业的从业人员——包括经营管理者和普通劳动者——表现出的投入感、责任感和效率,都令人遗憾。伴随着这些令人遗憾的从业人员表现的是国营企业的不景气,其从业人员通过“下海”——自主创业或是投奔非国营企业——的方式,选择离开。如果说当时国营企业的从业人员用“铁饭碗”吃的是“大锅饭”,不根据工作业绩每人平均大概等量一份而且终身雇佣,那么从“国家所有”体制中自然会引发并滋养一种矛盾:生产资料的社会主义“国家所有”的统一性,与单个企业独立占用生产资料并从事生产的分散性,存在着深刻的矛盾。造成的原因在于,国家通过“国家所有”的制度基础和计划生产的方式,在实质上剥夺了企业的经营管理权力。

其结果,类似于一座声称是属于“国家所有”的公寓内的各个房间和过道在使用中呈现的无序和低效,公寓内没有一间是私人房间,没有一处空间被视为是私人财产,这里的全部资源都是公共过道,因此看上去很公平。但是,各个国营企业及其从业人员实际上都会成为公寓中公共过道的“福利攫取者”,比如尽可能地占用过道空间以扩张自己实际占有的使用面积。这些对公共过道和公共资源的占用对于使用者好像不存在成本,而实际上这些成本被潜在地分配给了邻居们。[56]

生产资料的社会主义“国家所有”的统一性与单个企业独立占用生产资料并从事生产的分散性之间的矛盾,在上述的国家所有的公寓中也可以有另外一种表述。所有的国营企业都是国家所有的这座公寓的租户,负有公平缴纳租金的义务,同时国家用租金——国营企业上交的利税——收取的方式,界定并管理企业在事实上占用资源和创造收益的权利,而对于通过对公共过道的福利攫取造成的成本和收益的分离,则无能为力。由此判断,这造成了“公平制约效率”,同时造成了权利的享有者和义务的负担者分离。

2.第二种对立风险

为了扭转国有企业在逐渐建立的市场经济体制中的不利处境,《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》从所有权和经营权的分离入手,力图扭转局面。此项决定为国有企业改革提供了路线图和注意事项,其总体性的目标是建立“现代企业制度”,其首要的特征是“产权明晰”,即“企业中的国有资产所有权属于国家,企业拥有包括国家在内的出资者投资形成的全部法人财产权,成为享有民事权利、承担民事责任的法人实体”,其他的特征则围绕“权责”和“效率”表述。[57]

从“国家所有”而企业经营的视角出发,1993年决定的实质性举措在两项工作上展开,一个是加强监管,“加强企业中的国有资产管理……严禁将国有资产低价折股,低价出售,甚至无偿分给个人”;[58]一个是产权变更,从1993年的“一般小型国有企业,有的可以实行承包经营、租赁经营,有的可以改组为股份合作制,也可以出售给集体或个人”,[59]发展为1994年至1995年期间提出“抓大放小”,1999年发展为“有进有退”“有所为有所不为”,在形成的“既没有必要也没有可能”搞好搞活每一个国有企业的认识基础上,对部分国有企业采取了破产、兼并、收购、重组的措施,对部分国有企业职工采取了下岗分流的措施。[60]

前一举措意味着在“国家所有”这座公寓中,为了效率,有些房间会拥有更大的以“经营权”为名的权利,国家则继续通过租金收取,以及更为重要的,通过国企领导人事任免和层层审批的方式,间接控制这些房间。在“国家所有”基础上的所有权与经营权分开,是因为国家逐渐无法承受全面直接经营企业的成本。而通过所有权与经营权分开,使得管理成本内在化,即由企业自身承担。但一个新的问题——这一问题的基础依然是“国家所有”——出现了:为了实现国有资产的保值增值,必须要付出监督成本。事实上,“国家所有”的制度回应是用国企领导人事任免和审批制的方式实现这种监督,实际上是以一种带有管理色彩的监督承担这种成本。但是这种管理式的监督需要一个条件,那就是为了确保监督的质量,监督者需要对企业的生产经营结果承担最终的责任,并且要接受基于行为的连带责任而针对企业的集体性惩罚。这样做的原因在于,企业的产出是多个人的行为共同作用的结果,并且每个人的行为对结果的影响程度都与其他人有关,为了避免个体对自己行为的不负责,引入监督者并规定监督者与企业责任具有“连坐”式的责任关系,就可以保证监督的质量。[61]但是在实际国企改制和此后的生产经营中,管理式的监督者几乎不承担任何实质性责任,无论是国企领导者还是各个级别的审批权握有者,通常通过岗位调整或调离另有任用的方式承担责任。[62]由此可见,“国家所有”式的所有权和经营权分离采取的策略是用监督成本去置换管理成本,又通过“权力和责任分离”的方式使得监督成本无效或低效。从公平与效率的对立来说,这是以“权力和责任分离”的方式表现的“以效率制约公平”。

后一举措,意味着在“国家所有”这座公寓中,有些房间会通过破产、兼并、收购、重组等方式,重新划分与整个公寓的权属关系,并有可能脱离国家所有的全面控制。首要的问题有两个:第一,脱离“国家所有”的企业如何产生?第二,脱离“国家所有”的企业的所有者或实际控制者如何产生?对于第一个问题,在国企改制中按照效率优先的原则,把企业能盈利当作改制的目标,也因此那些不能盈利的企业就成了改制的对象,也就是脱离国家所有的对象企业。[63]对于第二个问题,基于盈利的目标,那些能够让企业盈利并且有意愿拥有企业的人,在竞争的状态下,应该被确定为企业所有权的拥有者。按照这两个答案,我们会发现,在信息不对称的条件下,相对于一般从业者和外部人员企业原有的管理者会基于信息优势(比如掌握政策法规,掌握企业实际价值,了解企业的优势和不足采取),而采取一种相反的逻辑策略,成为改制后的所有者:之所以能够拥有企业,不在于能够使企业盈利,而恰恰是使企业不盈利,才有机会获得企业的产权。[64]这好比在国家所有这座公寓中,某个房间的管理者在获悉改制的信息后会尽可能地把房间状态弄得糟糕,只有如此才有机会得这个房间的所有权。

这显示出在“国家所有”的背景下,所有权的再分配忽视了“甄别标准”本身的复杂性。[65]这些甄别标准遵循的是“为了效率而筛选”的功利性标准,这使得“国家所有”在国企改制中的“动机和结果分离”。从公平与效率的对立来说,这是以“动机和结果分离”的方式表现的“以效率制约公平”。

四、结语:重新理解“国家所有”

本文试图做的,是从制度如何回应时代变迁的意义上,说明“国家所有”的来历、基础和面对的风险。对于“国家所有”,本文并未指出它是一种“国家所有权”还是“国家所有制”,但“国家所有”的确需要一种制度性的解释,而且这种制度性解释需要建立在一个决定制度的规则的理论基础之上。回到文初诺斯论及的“契约论”和“掠夺剥削论”在制度性解释上的两分,中国自1978年以来尤其是在1993年之后发生的变革,以“市场经济”代替“计划经济”或许就是这种两分的现实展示。

总结全文,本文从“国家所有”的由来开始,论述并分析了“国家所有”的理论依据在于国家所有即为全民所有(民族国—国民)、人民民主(政治国—人民)和拥有宪法规定的权利(法治国—公民)。

基于这些理论基础,“国家所有”在现实实践中遭遇两种绩效风险,一是规范与事实分离,二是公平与效率对立。理论依据和绩效风险之间的关联,就在于公法意义上的国家权力体制与私法意义上的个体权利体制存在分歧和矛盾,而在以制定民法典为契机的权利自觉不断升级的当下,宪法的全局性与民法的现实性在某种程度上放大了这些风险。

在法治程度逐步加深、权利意识逐渐加强和私法立法逐渐细致的状态下,“国家所有”呈现出的是一种制度性悖论:社会主义公有制中的公共资源(主要是生产资料)所有权需要国家介入,以保障此种所有权的有效;而国家的介入,又会导致公共资源所有权的低效或无效。[66]

但好在市场经济自身的纠错能力较之计划经济大为迅捷、强大,2015年9月中共中央、国务院印发的《关于深化国有企业改革的指导意见》已经从全民所有的立场、管理体制的完善和监督体制的改进诸多方面做出努力,十九大报告中也指出了“完善各类国有资产管理体制,改革国有资本授权经营体制”[67]的重要意义和深远影响。也恰恰是从计划经济向市场经济的渐进性转型中,诸多努力在公法和私法两个领域产生了不同的自我期许。在寻求某种制度性解释的尝试中,以物权法为代表的私法,更看重解释的规范性,而以宪法为代表的公法则需要从历史、政治甚至道德的不同方面建立解释。

如果仍从社会主义公有制的框架内寻找解决的办法,需要再次申明,通过政治解放所实现的政治国家的自由,是以承认和保护私有财产的市民社会的不自由、不平等为前提的。因此,生产资料公有与个人资本(主要但不限于劳动力)私有的并存,是造成“国家所有”悖论的原因,也是文初提及的在公有制国家中制造宪法与私法矛盾的原因。从建设法治中国来说,以及更为根本的,从建设中国的优良政治来说,解决这一矛盾对于公法和私法同样任重道远。

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