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张硕:论行政非法取证行为程序性制裁——兼评《行政诉讼法》第43条第3款

张硕| 时间: 2019-02-22 21:43:34 | 文章来源: 《河北法学》2018年第9期

摘    要:修改后的《行政诉讼法》第43条第3款正式在法律层面确立了行政诉讼非法证据排除规则, 这一程序性制裁方式是刑事诉讼非法证据排除规则在行政诉讼中推广适用的产物。但在法理层面, 这一制度移植可能存在“隐性”缺陷:从制裁的合宪性角度而言, 法官排除证据可能会侵犯行政机关的事实认定权;从制裁依据的角度而言, 诉讼证据规则不能用以指导行政事实认定;从制裁手段的角度而言, 排除证据与行政诉讼固有的“认定程序违法”存在适用冲突;从制裁结果的角度而言, 在行政行为作出后排除证据起不到“震慑”作用。所以, 不宜在行政诉讼中实行非法证据排除。为惩戒行政违法取证行为, 应在行政决定作出前适用排除非法证据的制裁方式;在行政复议阶段, 可选择适用排除证据或认定程序违法的制裁方式;在行政诉讼阶段, 仅能用程序违法的诉讼法律后果制裁违法取证行为。

键词:行政证据; 非法证据排除; 行政诉讼; 认定程序违法;



一、问题的提出

程序性制裁是指“程序违法直接导致实体结论无效”的制裁方式[1]。程序性制裁机制原是针对刑事诉讼程序违法的惩戒方式, 但相关理念与具体制度已逐渐渗透至民事诉讼中[2]。在行政诉讼领域, 较少提及程序性制裁理论, 其主要原因可能在于行政诉讼的审查对象包括行政程序的合法性问题, 故行政判决本身即属于一种程序性制裁方式。虽然行政诉讼尚未引入程序性制裁理论, 但相关制度设计也已进入行政诉讼制度。非法证据排除作为一种典型的程序性制裁方式, 已被修改后的《行政诉讼法》所吸纳。但该制度的实施效果似乎并不能令人满意。

在理论层面, 排除非法证据这种程序性制裁方式是否能在行政诉讼中适用一直存在争议, 主要的反对理由是行政诉讼中严格排除证据的成本过高 (1) 。有刑事诉讼法研究者认为, 非法证据排除只适用于刑事诉讼, 与民事诉讼、行政诉讼没有关系[3];亦有民事诉讼法学者主张取证行为与证据资格“分离论”[4];而行政诉讼法学界内部并未过多地探讨排除非法证据的正当性, 更热衷于探讨如何认定、排除非法证据 (1) 。这种观点分歧仅停留于在各自研究领域中表明立场的层面, 并未引发更深层次的、跨二级学科的学术争鸣。

在实践层面, 排除非法证据所体现的正当法律程序精神被普遍认可, 但排除规则在实践中的异化与踏空也广泛存在。法官陷入了排除非法证据的认识怪圈:在价值层面赞同排除行政非法证据, 但在具体案件中却又不会轻易排除非法证据。法官对这种程序性制裁方式的消极适用使得新《行政诉讼法》第43条第3款在一定程度上已沦为“僵尸条款”, 难以起到保护公民基本权利、抑制违法取证之作用。

理论上的争议与实践中的矛盾促使我们从法理层面重新审视一个问题:排除行政证据这种程序性制裁方式是否仅关乎制度成本问题?或者说, 其制度逻辑本身是否合乎行政诉讼的一般规律?鉴此, 我们不得不对《行政诉讼法》第43条第3款进行立法回溯, 并对显性立法逻辑背后可能存在的隐性缺陷进行分析, 并进一步完善对行政违法取证行为的程序性制裁机制。

二、行政非法取证程序性制裁方式的逻辑解析

修改后的《行政诉讼法》第43第3款规定:“以非法手段取得的证据, 不得作为认定案件事实的根据。”这一制裁方式是对刑事诉讼非法证据排除原理的类推适用。非法证据排除规则是刑事司法人权保障的标志性制度[5], 其制度基础是公民的宪法性权利[6], 其制度目的在于通过排除非法证据来抑制侦查机关违法取证。行政诉讼非法证据排除理论的逻辑起点也在于此, 故行政诉讼非法证据排除制度在表层逻辑层面也体现为一种“良法”逻辑。

(一) 宏观层面的类推逻辑:排除非法证据彰显司法文明

非法证据排除规则旨在保障被追诉人基本人权。英美法系国家在20世纪前, 坚持不审查证据取得方式 (2) , 即“无论证据取得方式为何, 即便为盗窃所得之证据, 都无关乎证据可采性。” (3) 直到1914年威克斯案中, 大法官达伊 (Mr.Justice Day) 代表最高法院出具的意见中指出:“采用非法搜查和强迫供述的手段与联邦宪法保护个人权利之旨要相冲突, 法院判决不应倾向于包庇这种违法取证行为。” (4) 由此确立了美国非法证据排除制度。英国非法证据排除规则的确立也是为了应对不断涌现的人权问题, 1984年英国《警察与刑事证据法》颁布, 首次为警察取证划清权力边界[7]。德国的证据禁止规则同样旨在为警察的侦查行为设限, 防止“掩藏许多破坏社会的及个人的价值观的危险”[8]

“人权保障是司法文明的核心标志”[9], 非法证据排除规则在我国刑事诉讼中的确立具有里程碑式的意义。非法证据排除规则作为“现代司法文明理性的智慧结晶”[10], 自2010年正式进入我国刑事诉讼制度体系 (1) 。虽然在司法实践中, 适用非法证据排除规则的实例不多, 但非法证据排除规则的确立在客观上发挥了预防冤假错案的功能, 并在整体上提高了侦查取证的合法化水平[11]。虽然非法证据排除规则的正当性在证据法学领域存在争议, 其实践问题也十分明显, 但必须承认的是, 非法证据排除规则确实推动了中国法治进程的跨越式发展, 彰显了中国现代司法的文明理性[12]

行政诉讼非法证据排除规则是刑事非法证据排除规则在行政诉讼领域中的类推适用。 (参见图1) 行政诉讼证据制度起步较晚, 审判经验相对不足, 故在行政诉讼证据制度设计之初, 就广泛借鉴刑事证据制度的成功经验。我国行政诉讼领域中, 也存在违法取证问题, 虽然行政违法取证问题尚未达到极端严重的程度, 行政取证程序也随着行政程序规则的制定而日趋规范化, 但行政诉讼非法证据排除理论的出现, 似乎为这一问题的解决提供了一个更加有效的解决方案。刑事非法证据排除规则藉此进入到了行政诉讼领域。

图1 行政诉讼非法证据排除立法之类推逻辑

图1 行政诉讼非法证据排除立法之类推逻辑  下载原图


(二) 微观层面的演绎逻辑:程序性制裁抑制违法取证

所谓程序性制裁, 就是要对违反法定程序的行为课以程序上的不利后果。刑事诉讼中的程序性制裁就是“针对侦查人员、检察人员和法官违反诉讼程序的行为所实施的法律惩罚。”[13]非法证据排除规则这种程序性制裁的运行机理是通过剥夺侦查阶段违法取证的利益从而阻却违法取证行为, 并对警察的违法取证行为形成“威慑”与“预防”, 进而保障被追诉人在侦查阶段的宪法权利[14]。但近年来, 国外非法证据排除制度逐渐呈限缩趋势, “威慑”理论的局限性日益凸显[15]

“中国确立非法证据排除规则最直接的推手是为了遏制刑讯逼供。”[16]刑讯逼供问题被称为我国司法体系中“近乎癌症的毒瘤”[17]。排除非法证据这一程序性制裁方式就是专门为刑讯逼供问题开出的“药方”。其“药理”在于:通过排除侦查阶段刑讯逼供所得之证据, 认定其不能作为定案依据, 直接阻却了用非法证据给被追诉人定罪这一目的的实现, 使侦查人员意识到非法取证行为无法获得诉讼结果上的利益。

行政诉讼法对非法取证行为的程序性制裁也同样遵循了类似的演绎逻辑 (参见图2) :宣告行政机关非法取证行为无效, 客观上剥夺了非法取证行为带来的利益, 从而斩断了“违法动因→违法行为→行为利益→违法动因”的循环链条。此举不仅旨在震慑非法取证者和潜在的非法取证者, 还能救济因违法取证行为导致权利受损的行政相对人。

图2 行政诉讼非法证据排除立法之演绎逻辑

图2 行政诉讼非法证据排除立法之演绎逻辑  下载原图


排除证据这种程序性制裁方式具有较强的制度理性, 对违法取证行为本身有一定制裁作用。从立法逻辑层面来看, 行政诉讼非法证据排除规则以抑制行政违法取证、保障行政相对人合法权益为出发点, 在显性层面具备了一定“良法”特征。但是, 立法目的的正当性与表层逻辑的自洽性尚不足以完成对制度合理性的证立, 还应从更深层次的法理层面继续对制度进行“探伤”。

三、现有程序性制裁方式的“隐性”缺陷

排除非法证据具有“不证自明的价值取向”[18], 且“事实认定的一般经验具有共性” (1) 这一事实认定规律为证据规则移植提供了一定理论支撑, 所以在立法过程中并未对这种程序性制裁方式在行政诉讼中的可适性问题作出详细论证, 为后来的制度实施预伏了隐患。行政诉讼与刑事诉讼在诉讼性质、诉讼目的、诉讼过程等方面存在巨大差异, 这些差异决定了排除证据这种程序性制裁方式在行政诉讼中适用可能存在诸多理论障碍:

(一) 制裁方式的合宪性问题

司法权与行政权、立法权之间分工明确是良好宪法秩序的前提。三大诉讼中, 只有行政诉讼制度的运作以宪法意义上的权力分立为前提[19]。所以行政诉讼中, 法院的任何处置行为都必须恪守行政审判权的边界。任何侵夺本属于行政机关权力的司法行为都涉嫌违反宪法上的分权原则。

从权力界分的角度而言, 对行政实体性事实的认定权属于行政机关的首次判断权范畴[20]。而法官在行政诉讼中对事实问题的审查, 在本质上属于对行政机关事实认定的“复审”, 司法“复审”不能侵犯行政机关对行政实体性事实的首次判断权。即无论法院对行政机关的事实认定采取怎样的审查标准, 都不能对行政实体性事实是否发生以及如何发生作出新的认定[21]。故法院只能推翻行政机关的事实认定并责令其重新作出新的事实认定, 或以证据不足为由撤销行政行为, 但不能以自己对行政实体性事实的判断直接代替行政机关的事实认定。

排除证据这一程序性制裁方式可能侵犯行政机关的事实认定权, 从而引发合宪性危机。证据作为“折射”事实的“镜子”, 是据以作出事实认定的唯一“桥梁” (1) 。排除证据, 势必会对行政机关的事实认定结论造成影响。例如:在行政程序阶段, 行政机关运用10片证据碎片完成事实拼图。到诉讼阶段, 如果法官认为其中两项证据碎片属于非法证据并将其排除, 用剩余的8块证据碎片完成了事实认定拼图。那么这份事实认定就不是由行政机关作出的, 而是由法官作出的。在我国的行政司法实践中, 当且仅当非法证据是据以做出事实认定的关键证据时, 法官才可能整体推翻行政机关作出的事实认定。在一般情况下, 法官排除非法证据并继续对行政实体性事实作出认定的行为构成了对行政机关事实认定权的侵犯。

(二) 制裁依据的可适性问题

我国对行政违法取证行为的认定与制裁均以诉讼证据规则为依据。鉴于我国尚未制定统一的行政程序法, 对行政取证程序的评价一直以行政诉讼证据规范为主要依据。行政机关在日常执法过程中, 普遍存在照搬诉讼证据规范的现象[22]。法院在审理行政诉讼案件时, 也惯以根据诉讼证据规范来对行政取证程序的合法性进行判断, 但其正当性无法被证立。

行政证据规则与行政诉讼证据规则是相关但相异的两种证据规则。行政证据规则主要是一种取证证据规则, 而行政诉讼证据规则是一种审判证据规则。审判证据规则控制信息进入司法事实认定环节, 而取证证据规则影响信息进入行政实体性事实认定环节。二者的相关性表现为审判证据规则对取证证据规则的制定有一定指引作用, 但这种“指引”并不具有强制性。

诉讼证据规范不能指导行政事实认定问题。行政程序中的待证事实主要是行政相对人是否实施以及如何实施了违法行为的事实, 而行政诉讼中的待证事实主要是行政行为合法性的事实。证明对象的不同决定了行政证据规则与行政诉讼证据规则不能同等适用。此外, 行政诉讼证据规则与行政证据规则在理论基础、目的价值、具体内容等方面均存在较大差异, 这些差异在本质上是行政制度与司法制度间的差异。二者之关系远非一句“行政诉讼证据就是行政证据在诉讼阶段的转化”能够概括。

诉讼证据规则不能作为认定行政非法证据的依据。行政取证合法性的认定不能仅考虑保护行政相对人利益, 还要综合考虑行政效率、案件性质、行政目的实现、公共利益之保障等多方面问题。在行政执法中, 能不能采用非正当手段取证、能不能根据非法证据作出事实认定, 这是行政程序问题, 其采纳与排除, 应当优先考虑行政执法特点, 符合行政规律, 并通过行政程序立法予以规范。构建符合行政特点的取证程序规范, 依靠诉讼证据规则显然无法实现, 须以行政程序规范作原则性规定, 以各单行行政法律规范作为补充[23]

法官不能作为排除行政证据的主体。在美国行政法中, 行政裁决中的证据问题不受《联邦证据规则》调整, 即便根据《联邦证据规则》属于非法证据的, 行政机关亦可采纳并据以作出行政决定, 其理由是行政机关是其所裁决纠纷领域内的专家, 有权获得比陪审团更高的信任度[24]。这一原理在我国行政诉讼中也同样适用, 法官仅是法律的专家, 在事实认定领域, 法官并不比行政机关工作人员更具专业性, 法官用诉讼证据规则“绑架”行政程序的事实认定方式亦不具有正当性[25]。综上, 以诉讼证据规则作为排除证据的依据不具有合理性。

(三) 制裁手段的兼容性问题

就行政机关的违法取证行为而言, 行政诉讼判决是另一种特殊、且一直被忽视的程序性制裁手段。从过程论视角来看, 特定行政行为都具有阶段性, 行政取证行为是行政行为准备阶段的一项必备程序环节[26]。故行政取证行为的合法性问题是行政行为程序合法性问题的一部分, 也是行政诉讼的审查内容之一。对行政程序瑕疵课以不利的诉讼法律后果是一种更具显性效果的程序性制裁手段。

相比于对刑事侦查人员违法取证只能通过排除证据的方式予以制裁, 《行政诉讼法》对行政机关违法取证的程序性制裁手段更加多样:以证据规则为依据的程序性制裁是宣告取证行为无效并排除非法证据;以程序规则为依据的程序性制裁是认定取证程序违法, 并课以不利的诉讼法律后果。无论是哪一种程序性制裁手段, 都可视为法院对“司法纯洁性” (1) 的维护。

但是, 两种程序性制裁手段并不兼容。行政违法取证行为既要承担证据法上的不利后果, 又须承担程序法上的不利后果, 这在法律技术层面属于法律责任竞合现象。在法理层面, 不能对同一违法行为进行重复性评价是法律责任竞合问题的处置原则[27];在实践层面, 宣告取证行为无效就无法再认定该行为程序违法。所以宣告证据无效与宣告程序违法两种程序性制裁手段无法同时适用。

宣告程序违法比宣告证据无效更具“制裁理性”。非法证据排除规则因其高昂的制度成本而广受诟病, 美国最高院阿利托大法官在戴维斯案的判决书言道:“只有在排除非法证据实属必要、且已是最后的应急之策时, 社会才必须吞下这一苦果。” (2) 其制度成本之所以高昂, 是因排除非法证据尤其是排除实体证据, 其对正当法律程序价值和基本人权的维护是以牺牲发现真实为代价的[28]。比较而言, 宣告取证程序违法在制裁违法取证行为的同时, 也更符合证据法“鼓励采纳证据” (1) 之基本宗旨。

(四) 制裁结果的有效性问题

非法证据排除规则运行的理论基础是“震慑”, 即“警察因违法 取证导致证据被排除, 那么他们在将来的案件中便会最大程度地使行为满足合法性标准。无论是案件承办者还是知晓此讯息的其他警察, 都将受到排除非法证据的震慑。”[29]该理论形成于一系列司法判例。1949年沃尔夫诉科罗拉多州案中, 大法官墨菲在反对意见中指出:通过排除非法证据, 让致力于给被告定罪的检察官铭记, 违法宪法的取证行为不能使其受益 (2) 。1960年埃尔金斯诉合众国案中, 斯图尔特大法官发表的判决意见指出:排除非法证据的目的在于阻吓违法, 通过消除违反宪法取证的动机是确保宪法被尊重的唯一方式 (3) 。1974年美国联邦政府诉卡兰德拉案判决意见中指出:确立非法证据排除规则之目的在于以其威慑作用来保护宪法第四修正案之权利 (4) 。

“震慑”的关键在于排除非法证据能够阻却违法利益的实现。刑事诉讼中, 违法取证的目的在于认定被追诉人有罪, 而非法证据排除规则就像隔挡在非法取证行为与行为目的之间的滤镜。当非法证据未能通过证据审查滤镜时, 非法证据被排除, 非法取证行为的目的实现路径被阻却, 其结果可能是被追诉人被宣告无罪。我国的刑事非法证据排除制度是一套贯穿侦查、审查起诉、一审直至二审阶段的非法证据排除体制[30]。这种侦查到审判的一体化非法证据排除规则体系在一定程度上强化了对违法利益的阻却效果。 (参见图3)

图3 刑事诉讼非法证据排除图示

图3 刑事诉讼非法证据排除图示  下载原图


行政诉讼中排除证据无法阻却违法取证行为的利益实现。如图4所示:首先, 行政机关违法取证的直接目的并不是为了在行政诉讼中胜诉, 而是为了作出行政决定, 故行政违法取证的利益在行政诉讼开始前就已经实现;其次, 在行政诉讼中, 即便非法证据被排除, 且根据非法证据作出的行政决定被撤销, 事实层面的利益状态也不能完全恢复至行政行为作出前的状态, 非法利益无法被完全剥夺;再次, 即便非法证据在诉讼中被排除, 行政机关可以重新启动行政程序、重新收集证据, 继续实现其行政目的[31]。最后, 日常的社会管理活动数量不可胜数, 最终进入司法程序的案件数量可能不到案件总数的千分之一, 行政机关在取证过程中不会考虑该证据是否会被法官排除的问题, 故诉讼中排除证据不会对行政执法行为造成“震慑”。

行政诉讼非法证据排除这一程序性制裁机制在法理层面的障碍表明, 行政诉讼不能照搬刑事诉讼的程序性制裁机制。其主要原因并非是行政程序违法不能适用程序性制裁理论, 而是基于行政诉讼的特性考虑, 其不能适用特定的程序性制裁手段。对行政违法取证行为最有效的惩戒方式依然是程序性制裁 (1) , 而需要思考的问题是, 应该如何完善和优化具体的程序性制裁机制。

图4 行政诉讼非法证据排除图示

图4 行政诉讼非法证据排除图示  下载原图


四、行政违法取证行为程序性制裁之未来面向

鉴于我国尚未制定统一的行政程序法, 对行政机关违反法定程序取证的制裁主要依靠《行政诉讼法》第43条第3款及相关司法解释。在制裁手段层面, 行政诉讼非法证据排除规则是一种仅能作用于特定阶段的单一性制裁手段;在制裁效果层面, 其很难像刑事诉讼非法证据排除一样起到“震慑”违法的作用。刑事非法证据排除规则可以作用于任何阶段, 这种多阶段、一体化的程序性制裁机制有助于强化制裁效果。而在行政违法取证的救济链条中, 也存在“执法程序———复议程序———诉讼程序”三个救济阶段, 故对行政机关违法取证的程序性制裁可以尝试在上述三个阶段中分别展开。

(一) 行政执法阶段:排除非法证据

行政取证阶段是阻却违法证据的最佳时机, 在行政执法阶段宣告违法取证行为无效能够直接阻却违法利益的实现。 (参见图5) 行政机关违反法定程序取证的行为发生于行政调查阶段, 在行政调查取证过程中由行政机关进行证据自查是防范产生非法证据最直接的方式;在行政决定作出前排除非法证据, 能够有效阻却非法证据参与行政事实认定和行政决定的作出。

图5 行政程序中排除非法证据图示

图5 行政程序中排除非法证据图示  下载原图


行政非法证据排除规则要在行政程序规范中确立。鉴于在行政程序中适用诉讼证据规范“在理论上和行政实践中都会产生冲突”[32], 有必要根据行政取证行为的特点, 尽快制定《行政程序法》, 统一、完善各地方行政程序规范, 制定行政取证阶段的证据规则, 规范行政取证程序问题。

行政非法证据排除规则不能是对诉讼非法证据排除规则的简单移植, 应单独构建符合行政规律的非法证据认定及排除规则。首先, 在基本概念层面, 行政程序中的“非法手段”与诉讼程序中的“非法”手段应有所区别, 如仅将“非法”方式定义为“以违反法律强制性规定”的方式, 则这样的非法证据概念在行政程序中缺乏类型化的意义;鉴于非法证据排除制度旨在维护独立的程序价值, 而行政程序有其独特的正当程序标准, 将“行政非法证据”定义为“以违反法定程序的方式收集的证据”更符合行政程序的一般规律。其次, 在认定标准层面, 应对非法的取证方式作出说明, 对现有行政法律法规没有作出合法性评价但在行政执法过程中广泛存在的取证方式, 如工商隐蔽取证、警察扮作嫖客取证等, 应重新审视其合法性问题, 并对非正常取证方式作出明确限定。再次, 在证据采纳层面, 应充分考虑行政程序的效率需要, 对非法证据应通过一定的价值衡量来确定证据的可采性, 对违法取证行为通过其他制裁手段予以惩戒。最后, 在排除规则适用主体层面, 应明确“非法证据”的证据收集主体是行政主体, 行政相对人不能成为违反法定程序收集证据的实施人。

(二) 行政复议阶段:排除非法证据或认定程序违法

行政复议机关对原机关违反法定程序取证的行为有权适用“排除非法证据”或“认定程序违法”两种程序性制裁手段。在法理层面, 复议机关是作出原行政行为机关的上级机关, 其具有改变原机关事实认定的权力;复议机关也属于行政机关, 其具有重新认定行政实体性事实的专业技术能力;故复议机关可以排除证据并改变原机关的事实认定。行政复议活动又是一种“准司法”活动, 复议决定与司法判决有一定想通之处。《行政复议法》第28条第三项规定, 原行政行为违反法定程序的, 复议机关可决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法, 故复议机关亦可以通过宣告程序违法对原机关违法取证的行为进行制裁。

“排除证据”与“宣告程序违法”应区分适用, 且对“非法证据”的认定与排除应尤为审慎:首先, 行政复议作为一种复审程序, 其主要审理方式是书面审查, 即复议机关工作人员对行政实体性事实亦不具有亲历性, 故复议机关对原机关作出的事实认定应保持一定的尊让;其次, 行政复议作为一种行政手段, 其更注重效率价值, 复议机关适用严格的证据资格审查标准、过于关注证据可采性问题会影响行政效率, 不利于行政目的的迅速实现;最后, 行政复议机关在维护正当程序价值的同时, 亦要兼顾社会公共利益, 当非法证据本身真实可靠、具有较高证明力, 且排除证据可能严重损及公共利益, 复议机关应选择“确认程序违法”的方式制裁违法取证行为。

行政复议机关在不能认定行政程序违法的情况下, 可以通过排除证据制裁违法取证。一种情况是, 非法取证行为与行政决定“相分离”, 可以选择排除证据。例如, 公安机关认为A男涉嫌嫖娼, 对A男使用暴力, 迫使其交出了嫖娼时录制的自拍视频, 随后公安机关在视频中发现了B女卖淫的事实。公安机关对B女进行处罚后, B女提起行政复议, 复议机关不能认定对B女的处罚存在程序违法, 仅能认定据以作出处罚的证据属于非法证据。另一种情况是, 取证程序违法对行政行为整体的程序合法性无实质影响, 且非法证据不属于认定行政实体性事实的关键证据, 复议机关可以选择排除证据。例如, 环保部门调查并处罚企业的排污行为, 先后多次对工厂的排污行为进行偷拍, 每次拍摄所得的证据都足以认定该工厂实施了排污行为。但其中一次使用了法律明确禁止的间谍器材, 该非法取证行为对行政处罚行为的合法性不产生实质性影响, 复议机关可以直接排除证据。

总体而言, 复议机关有权对两种程序性制裁方式进行选择适用, 但宣告程序违法并根据违法性程度课以不同的法律后果是一种主要的程序性制裁方式, 排除非法证据是一种补充性的制裁方式。且排除非法证据前, 复议机关应对排除证据的成本、收益作充分衡量。

(三) 行政诉讼阶段:认定程序违法

行政诉讼不宜排除非法证据。行政诉讼非法证据排除规则作为一种程序性制裁机制是对刑事诉讼非法证据规则的移植, 但这一制裁方式与行政诉讼基本原理存在冲突。从权力界分的角度而言, 司法权对行政权应保持必要的尊让, 法院不宜通过排除证据的方式侵犯行政机关对行政实体性事实的判断权;从行为能力的角度而言, 法官仅是法律的专家, 对如何在行政程序中采纳证据并作出事实认定并不具有比行政机关更专业的能力, 故对行政事实没有亲历性的法官不能通过排除证据的方式指导行政机关如何进行事实认定。

认定程序违法是司法机关制裁行政违法取证行为的唯一合理方式。行政诉讼中的程序合法性审查是行政诉讼独有的程序性制裁机制。取证程序作为行政程序的一部分, 其本身构成了行政程序合法性审查的对象。绝大多数违法取证行为能够被“程序违法”这一审查结果所吸收, 而对违法取证行为的制裁, 能够在司法判决中得到体现。这种“梯度”式的判决结果已然包含了对取证行为违法性程度、违法取证对行政行为合法性的影响等事项的综合评价, 这种评价的考量因素更加多元, 评价结果也更加科学。

对无法通过认定程序违法予以制裁的违法取证行为, 司法应保持必要的克制。行政诉讼对行政行为的审查是一种“有限的审查”, 在“有限”的审查权限内无法解决的非法证据问题, 法院应尽容忍义务。如前述案例中, 执法人员在A男嫖娼一案中存在暴力取证行为, 之后利用该非法证据对B女进行了行政处罚, 则对A男的处罚行为构成程序违法, 但对B女的处罚不存在程序违法问题, 仅存在非法证据问题。如果A、B两人均提起行政诉讼, 法院可以在A案中认定取证程序违法, 但必须对B案中存在的非法证据问题并不具有审查权限。

行政程序、复议程序、诉讼程序对行政机关违法取证行为的程序性制裁方式各异, 但单就某一种制裁方式而言, 无论是排除证据抑或宣告程序违法, 都无法独立解决行政机关违法取证问题。只有这种多阶段、一体化的程序性制裁机制, 形成制度合力, 才能合理制裁并有效抑制行政违法取证行为。

结语

本文关注的核心问题是, 在行政诉讼阶段, 是否能以排除证据的方式制裁行政机关的违法取证行为?得出的基本结论是, 排除证据这种制裁方式仅适用于行政程序阶段和行政复议阶段, 不能适用于行政诉讼阶段。《行政诉讼法》第43条第3款的的背后至少反映出三个问题:一是我国统一行政程序规范的阙如导致行政证据制度发展迟滞的问题;二是行政诉讼法混淆了行政证据与行政诉讼证据概念, 并用诉讼证据规则规范行政事实认定的问题;三是行政诉讼证据制度对刑事证据制度、民事证据制度的过度移植, 导致三大诉讼证据规则同质化的问题。而这些问题的产生与我国行政法治、证据法治的发展阶段不无关系。面对这些问题, 我们应首先理顺行政证据规则、行政诉讼证据规则和刑事诉讼证据规则三者间的关系问题, 在尊重事实认定一般规律的基础上, 分别建立符合行政执法规律的行政取证证据规则和符合行政司法规律的行政审判证据规则。

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