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周佑勇:裁量基准的变更适用是否“溯及既往”

周佑勇| 时间: 2019-01-20 10:35:18 | 文章来源: 《政法论坛》2018年第3期

摘要:坚持“法不溯及既往”, 是现代法治的一项基本原则。但是针对非法源地位的裁量基准而言, 因其变更而产生的溯及力适用问题, 理论上存在“容许说”与“阻却说”两种不同的观点。前者认为裁量基准并非法律规范, 并不具有直接法律效力, 无所谓变更溯及问题;后者则认为考量因裁量基准变更而产生的信赖保护问题, 应当承认对其变更溯及适用的禁止。较于前者而言, 后者更加符合法治精神, 有利于限制公权力、保障公民权利。然而, 由于裁量基准作为行政机关行使裁量权的一种方式, 虽然应该承认其信赖基础地位, 但也应当看到这种基础比较薄弱, 信赖保护原则适用的条件应当更为严苛。面对裁量基准变更的选择适用, 一方面应该区分不同类别或不同功能的裁量基准, 选择不同的适用模式与适用规则, 另一方面都应该同步考量个案正义, 并满足正当程序与比例原则的要求。

关键词:裁量基准;溯及既往;信赖保护;法律适用;

一、“法不溯及既往”与裁量基准变更的溯及适用之争

一般而言, 新法不能对其生效施行前已经发生的行为或事实溯及适用, 否则就会违背法的安定性原则, 造成对同一行为重新予以评价而损害人们对现行法律的信赖, 容易引起人们对法律的无所适从, 此即具有宪法位阶的“法不溯及既往原则”。该原则首先构成了法律违宪的审查基准, 无正当理由立法机关不可以制定溯及性法律,(1)因为“真正溯及性的法律由于是变动已经终结之法律关系, 严重破坏法的安定性, 故原则上违反法治原则而无效”[1] (P.80)。其次, 该原则也是法律适用之合法性的判断基准, 如果法律未明确作溯及性规定, 适用机关不应随意将新法直接溯及适用。(2)对于不具有溯及效力的法律, 如果适用时溯及适用, 则属违反法律适用上的法律不溯及既往原则, 构成法律适用错误;反之, 对于具有溯及效力的法律, 如果适用时未溯及适用, 同样构成适用法律错误。[2]

然而, “法不溯及既往”之中的“法”, 是否包含不具直接法律效力的裁量基准等行政规则, 即是否与法律规范相类似, 也存在裁量基准变更溯及适用的违法性问题, 一直存有争议。一方面, 从裁量基准自身的属性来看, 裁量基准作为行政机关自订的内部法, 并无直接创设人们权利义务的宪政基础, 裁量基准的变迁不是法律规范的变动, 对人们的权益不会发生根本性影响, 因而不会造成人们预期与信赖的损害。但另一方面, 裁量基准承载着法律规范与案件事实之间的沟通桥梁, 此中间环节的变化在实质上也会影响着人们权益内容的实现, 尤其当新修订的裁量基准径直取代以前裁量基准经长久适用而成的惯例, 难以避免损害人们对行政机关业已形成的信赖。换言之, 裁量基准本身的非规制性与事实上的约束性, 形成了溯及既往的容许与禁止间的矛盾对立关系, 进而在理论上形成了“容许说”与“阻却说”两种不同的观点。

(一) 容许说

该论者认为, 如发生裁量基准的变更并无选择适用的考量问题, 变更后的裁量基准可以当然地适用于其变更前已经存在的事实或行为。判别裁量基准变更溯及适用容许性的衡量因素较为简单, 仅需考察案件是否已经终结, 而无需像法律规范的变更那样需进一步考量在裁量基准变更选择适用过程中所需要考虑的内在因素。譬如, 无需对比权衡公益与私益以保障人们的信赖利益而适用从新从轻规则等。(1)容许论者认为, 裁量基准本身就无所谓变更的时间节点问题, 即使发生实际上的修订与废止, 裁量基准也应回溯至其上位法律规范生效时起生效, 相当于变更后的裁量基准直接取代变更前的裁量基准而接续适用, 并不会产生溯及性问题。其理由主要包括如下两个方面:

其一, 由于裁量基准在内在构造上系属对法律规范的解释或具体化, 呈现出对法律事实要件的“情节细化”与效果要件的“效果格化”二维进路, 因此裁量基准的任何变化始终都只是在法律规范的框架内进行的细节性变动。或者说, 只是行政机关就如何解释或适用法律规范进行表达的一种自我修订, 人们的权利义务并未发生根本性变化, 未侵犯人们对法律规范的预期与信赖, 不会产生信赖保护的考量问题。如有学者认为, “法律解释是对如何正确理解和执行法律的具体规定, 其内容是法律的已有或应有之义, 因而不具有独立的法律地位, 应该具有被解释法律的法律效力。在时间上, 应当回溯至被解释法律施行之日发生作用”[3] (P.102)。还有学者认为, “解释性规定一般是对法律规范内容的阐释和确定, 或是对行政主体及其公务员行为的统一与协调, 因而不是独立创设、变更或消灭相对人的权利义务, 并非‘制定’或修正法令, 而只是阐明既已存在的法规范性质及其含义。由此, ……并未改变法令的内容, 不产生行政规定的变迁问题”[4]。通过实践观察, 我国台湾司法审查实务中亦常有持此观点者。如台湾行政法院八十八年度判字第3907号判决就认为:“所得税法规定一直未变更, 解释该税法之行政院及财政部之函释纵有变更, 既未及于法规之制定或修正, 则上开函释之变更应追溯至首开税法颁布时生效适用, 无行政法信赖保护原则之适用。”台湾行政法院88年判字第4354号判决持类似见解:“又行政法上所谓信赖保护原则, 系指人民因相信既存之法秩序, 而安排其生活或处置其财产, 则不能因嗣后法规之制定或修正, 而使其遭受不能预见之损害, 用以保护人民之既得权益。本原则之适用, 系在禁止新制定或修正法规又溯及既往之效力。……首揭所得税法规定一直未变更, 解释该税法之行政院及财政部之函释纵有变更, 既未及于法规之制定或修正, 则上开函释之变更应追溯至首开税法颁布时生效适用, 无行政法信赖保护原则之适用。”台湾最高行政法院98年度判字第1416号判决也认为, “至上揭处分原则及处分标准, 亦仅机关内部业务管理之规定, 并无涉及法规之废止或修改, 自无信赖保护原则之适用。”

其二, 即使考量裁量基准存有前后变更的时间节点问题, 但裁量基准在性质上属于非法源的其他规范性文件或行政规则, 不具有直接规制相对人的功能, 因而不具有通过信赖保护原则的适用以阻却裁量基准溯及既往的基础。“因为行政规则在本质上系行政机关内部对于所属机关或公务员所谓之指令, 并无对外效力, 所以一般人民主张受信赖保护原则之适用时, 即可能因为行政规则上之此种特性, 而不符合信赖保护原则之第一个要件:缺乏信赖基础”[5] (P.585)。同时, 容许论者还认为裁量基准毋宁也只是为规范行政执法人员统一行使裁量权而制定的指导性规则, 并非具有强制约束性的法律规范, 执法人员基于个案特殊情节, 依然可以脱逸裁量基准规定而为另案决定。换句话说, 如果考量实际情况, 行政机关选择裁量基准变更前后的内容本身也为法律授予其裁量权所容许, 正如“裁罚处分既原属法律授予行政机关行使裁量权之范围内所为, 而裁罚机关认同一事件依新裁罚标准处罚量罚较为妥适, 且对当事人有利, 不会更加弱化其在原处分下之法律地位, 只要新处罚标准无显然违反法律授权意旨等违法情事, 与此情形应无不许裁罚机关撤销变更原裁罚处分之理”[6]。

由此可见, 基于裁量基准对法律规范的执行性、本身无直接法律效力性以及裁量正义的考量性, 容许论者认为裁量基准本身就无所谓变更的溯及性问题, 或者说纯粹性地将裁量基准因变更而产生的选择适用限制于某种强制性的适用规则反而还不利于裁量正义的实现。

(二) 阻却说

容许说认为裁量基准变更溯及适用的内在因素在于裁量基准并非法律规范, 而是作为对法律规范具体化或解释如何适用的内部法, 而且其效力附属于法律规范, 裁量基准即使发生变更也自法律规范颁布生效之日起即予以适用, 无所谓因变更而产生信赖保护的问题。但阻却论者则与之相反, 他们认为固然从形式上观察裁量基准的变更当然没有引起法律规范的任何变动, 不会造成相对人的概括性权利义务的变化, 但从对相对人权利义务的实质影响而论, 应该承认对裁量基准变更溯及适用容许性的禁止, 或者说也应该考量裁量基准因变更而产生的信赖保护问题。

其一, 裁量基准并非单纯地仅为规范行政机关自身的内部规范, 而是包含有影响相对人权利义务的具体内容, 即使这些内容属于对法律规定的解释或细化, 但通过行政机关的适用, 裁量基准就成为承载着相对人具体权利义务实现的载体, 因而, 裁量基准在适用过程中, “均会因行政机关处理行政事务时之引用而对人民产生影响”[7]。

其二, 基于行政法上的平等原则、行政自我拘束原则, 裁量基准往往可获得对外的效力, 当裁量基准满足对外效力的条件时, 自然也具备信赖保护与限制溯及既往的适用基础。正如“行政规则所建构的法秩序, 已深深影响人民的行为, 行政机关实务甚至司法裁判, 从而行政规则具有某种形式的法律上效力, 故足以引发人民期待, 作为‘信赖基础’”[8]。另外, 即使承认裁量基准并无直接的对外效力, 但阻却论者依然认为禁止溯及既往与规范本身的效力之间并非直接的对应关系, 规范有无对外效力并不影响该规范成为信赖保护原则适用的基础, “行政规则不得产生对外规范效力系基于权力分立之要求, 但这与承认对于行政规则的信赖在一定条件下得受保护, 系不同层次的问题, 两者本来就不具二律背反的关系”[9]。

其三, 实践中的裁量基准往往也多被行政机关予以公布或者裁量基准本身就包含有应当公布的义务性规定, 人们因而可得了解行政机关是如何解释或适用法律规范的, 基于公权力的权威性, 人们也会对此等具有直接适用于相对人的行政规则抱以期待和信任。因此, 阻却论者认为, “包括解释性行政规则、事实认定基准或类型化行政规则、裁量性行政规则, 只要对外发布让一般纳税人知悉, 即足以构成信赖基准”[10]。台湾大法官会议释字第五二五号解释由此也对第二八七号解释予以修正, 认为“行政法规 (包括法规命令、解释性或裁量性行政规则) 之废止或变更, 于人民权利之影响, 并不亚于前述行政程序法所规范行政处分之撤销或废止, 故行政法规预先定有施行期间或经有权机关认定系因情事变迁而停止适用, 不生信赖保护问题外, 制定或发布法规之机关固得依法定程序予以修改或废止, 惟应兼顾规范对象值得保护之信赖利益, 而给予适当保障, 方符宪法保障人民权利之意旨”。

总之, 在阻却论者看来, 如果绝对地否认裁量基准的信赖基础地位, 显然无助于人们权益的保障, 并且完全承认裁量基准的溯及既往将对行政机关随意变更已有之规定无法形成有效限制, 会使得对公权力的规范陷入空谈。尤其是当行政机关对某项裁量基准进行了长久地施行, 将会形成相应的行政惯例, 而此种行政惯例往往即是人们所高度信赖的基础, “若某一解释函令颁布已久, 且为行政机关常年惯例所奉行, 而内容上又未明确抵触法令本意, 则此时当事人亦得主张信赖保护”[11]。

二、裁量基准变更溯及适用的界定

尽管容许论者与阻却论者各执一方, 但其争议的关键点在于裁量基准是否可如具体行政行为或法律规范那样具有信赖保护原则适用的基础, 或者说裁量基准的变更是否也会产生信赖的问题。容许论者认为由于裁量基准自身的低位阶属性以及对上位法进行解释与具体化的功能属性, 不具有独立创设权利义务的法律地位, 因而无所谓信赖保护的问题。但事实上, 该论者一直只是从裁量基准自身的特殊属性出发而忽略了法禁止溯及既往原则的内在原理。

法禁止溯及既往的根源在于防止立法机关或执法机关随意对公权力行为进行变更或废止, 保护人们对现行法秩序的预见与信赖, 当然这种信赖也绝非不可触碰的底线。因为若严格地禁绝新法秩序适用于既存的事实之上, 将造成法令适用方式复杂化, 且也大幅度限缩了改革后的新法令之适用范围, 使法令变革的成效受到严重的阻碍[12] (P.31)。换句话说, 法禁止溯及既往原则从来就是一个“权衡性原则”, 需要考量信赖利益是否值得保护来确定是否溯及既往, 它并非单纯地可从规范本身出发来判别是否可得溯及适用。正如著名法学家索罗姆所言, “溯及型法律的问题其实是一个是否公正的问题;在法律本身的性质中找不出法律为什么不能溯及既往的原因”[13] (P.63)。另外, 任何低位阶的法律规范其实都是对上位法律规范的具体化或解释。以我国的行政法规或规章为例, 其制定的依据基本上都是根据法律或者相应上位法, 而根据我国《立法法》第93条规定:“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往, 但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”虽然立法并未将裁量基准等其他规范性文件予以直接规定, 但同样作为执行与具体化上位法律规范的裁量基准, 在功能上也应该存在前后变更的信赖保护问题。

当然, 裁量基准的制定与变更本质上也是行政权力行使的一种方式, 系行政机关对法律规范执行的一次拟制适用。如有学者所言, “行政之行为形式指从行政之行为形式学角度, 行政规则本身即为行为形式之一种”[14] (P.127)。因此, 裁量基准也应该具有行政行为一定程度的公定力、确定力等特征, 而“行政机关之行为一经表露于外, 人民通常会对其所造成‘法律状态’之存续寄以信赖, 并以之作为行为依据, 此种依据之信赖, 应受保护, 否则人民将生活于一不确定之法律状态中”[15]。同时, 虽然裁量基准属于对法律的解释与细化, 但其中所涉及到的“公共利益”等不确定法律概念有时是一个随时境变迁的法律概念, 行政机关以后续作出的相应解释取代以前的解释本质上就是一种创新性的解释, 只不过这种创新性解释属于法律赋予其裁量权行使的应有之义。但如果相对人基于行政机关以前的解释而作出了相应的行为或正努力实现相应要求, 很难说其中没有信赖的问题。因此, 笔者认为, 裁量基准在一定程度上应该具有信赖保护原则适用的基础, 绝对地肯认裁量基准变更溯及适用的容许性并非为实现法治国家与权利保护所可取。

如果说因裁量基准的变更也会产生信赖保护的问题是一种由形式正义向实质正义的转变, 那么此时信赖保护原则的适用也是有条件的, 信赖基础是相对薄弱的。裁量基准变更溯及既往的容许性与信赖保护之间的对立关系相比于法律规范的变更或者具体行政行为的撤销所产生的溯及既往适用而言, 其容许性要高。也就是说, 与法律规范的变更或具体行政行为的撤销相比, 裁量基准变更所生的信赖保护要件更为严格, 适用的条件更为苛刻。一方面, 裁量基准仅为行政机关就如何行使法律授予裁量权的一种自我表述。甚至有学者认为“实际上解释函令仅为税捐稽征机关之法律见解, 本即未必正确;以之作为补税之依据尚可视为机关积极主动实现公平课税之表现。至于单纯作为裁罚基础恐均有合法性之质疑, 更遑论作为溯及裁罚之依据”[16] (P.239)。因而, 在裁量基准本身的合法性尚未确定之前, 基于裁量基准的变更适用所产生的信赖保护并非无条件的, 毋宁说只是一种相对性的适用。这意味着衡量相对人信赖的程度, 裁量基准明显要低于法律规范或具体行政行为。这不仅因为裁量基准在制定程序上的非严格性、非正式性, 更在于裁量权行使本身的非僵化性, 因而以裁量基准为基础去考量相对人的信赖程度应该更为严苛, 人们非可轻易地以裁量基准为信赖基础而主张禁止溯及既往。另一方面, 裁量基准与具体行政行为的撤销以及法律规范的变更始终有别, 因为裁量基准本身的法律位阶地位较低, 同时裁量基准更属一种自制型的行政规范,(1)作为一种低位阶的行政自制规范, 裁量基准应该获得人们与司法机关相当程度的尊重, 因而裁量基准自制特征也会提高因其变更而溯及适用的容许性。

总之, 裁量基准“既不生直接拘束人民之效力, 则在其内容之变动上, 订定机关亦应享有较法律或法规命令之变动更大的弹性空间”, 尤其是信赖保护原则之适用上, 应有较严格的适用要件, “在主张信赖保护时, 至少应保存高度尊重并维护行政权自主性的立场为之, 不应宽容地认许相关人民之信赖保护主张”[17]。

三、裁量基准变更的形态与溯及内涵

从上述可见, 在面对非法源地位的裁量基准变更溯及适用的问题时, 既不可绝对否认其信赖基础地位而全盘肯认裁量基准的溯及性, 但也不应该采用宽松的判断标准以防止侵犯裁量基准的自制特征与解释、具体化法律规范的功能属性。这说明并非任何对变更前的利益造成不利影响都会成为禁止裁量基准溯及既往的理由。然而, 需要进一步明确的是, 作为“二次立法”的裁量基准会发生何种形态的变更?与之相关的溯及既往之内涵到底为何?只有明白了这些前提性问题, 才能正确地判断选择。

(一) 裁量基准变更的形态

裁量基准作为规范法律授予行政机关裁量权的一种普遍适用性规则, 是一个包罗万象的抽象性概念, 裁量基准也包含有多种类型。根据行政领域的不同, 就存有许可基准、处罚基准、指导基准和给付基准等[18] (P.66-69), 此外还有程序性基准。虽然裁量基准在内在构造上统一表现为对法律规范的解释与具体化, 一般而言并不会产生如同法律规范变更般的巨变效果而直接造成人们权利义务的质变性变动, 或者说如容许论者所言的仅是“阐明法律规范的含义”。但事实上, 此种以法律规范的内容为蓝本而进行的细节性阐释, 往往仅存在于践行严格法定原则的行政处罚领域, 而并非能对所有类型的裁量基准均可囊括。一方面对行政处罚的事实要件领域而言, 行政机关并无多少可以自主变更的选择空间, 因为根据处罚法定及法律保留原则, 构成处罚的各种行为应该是明确且无争议的, 否则人们将无法安排自己的行为, 行政机关也只能根据各种不同违法行为的情节轻重而给予不同的处罚效果。另一方面, 处罚法定也表明处罚的效果也是确定的, 只是这种确定往往具有一定的幅度空间或者可以选择的处罚种类, 但无论何种形态的变化, 处罚裁量基准必定是对已有之规定进行的细化。易言之, 人们对自己的违法行为基本上有一个明确的认知, 裁量基准的任何变动一般不会造成质变性的落差, 除非是违法的裁量基准。

但是, 对行政许可、行政给付以及福利性行政等领域的裁量基准而言则情形并非如此。以行政许可为例, 民众关注更多的是行政机关对法律事实要件细化后所呈现的具体要求与条件。因为许可的效果就只有一个, 要么赋予许可资格, 要么拒绝许可申请, 而不像行政处罚那样, 存在非常大的效果裁量空间。同时, 法律对申请许可的条件往往无法作精确化规定。具体要满足什么条件和要求基本上由行政机关具体确定, 而一旦行政机关规定下来之后, 相对人则需要按照这种要求去付诸努力以满足相应要求。而在许可性法律规范的事实要件中充斥着大量的不确定法律概念, 这种不确定性法律概念事实上就是一种随时境变迁的概念, 也就是说, 在不同时间、不同环境下该概念所呈现的内涵就不一样。因此, 行政机关基于公益的考量而改变前面对不确定法律概念的解释本为法律授予其裁量权之应有选择, 而后面的解释很可能与前面的解释就是发生冲突的或者是排斥的, 因此实践中发生前后冲突的解释性规则亦属常见。总之, 二者的区别体现在, “处罚领域往往以结果裁量为主, 而许可领域则充斥着要件裁量, 与合法性问题相比, 后者更关乎正当性评判。制定许可的裁量基准, 面临相对更为复杂多变的适用情境和更为错综多元的利益分配”, “这意味着许可的裁量权运行机理更需要诉诸立法和行政决策过程, 而处罚的裁量权判断则更适宜交给司法与行政执法过程”[19]。因此, 行政许可、行政给付等领域的裁量基准其变迁就不会如行政处罚领域的裁量基准变迁那样遵循严格的“有”到“有”的母子对应关系, 有时也会呈现“有”到“无”或者“无”到“有”的质变性变化。

归纳起来, 裁量基准总体上存在以下三种变更类型:一是前无裁量基准而后制定裁量基准;二是前有裁量基准而后修订裁量基准;三是前有裁量基准而后废止裁量基准。对第一种情况, 其实质内涵是原来法律、行政惯例都没有相应的规定, 而后通过制定裁量基准而进行了规制。往往表现为行政机关通过发布政策性红头文件对社会事宜进行管制, 提高某些事项的施行条件、准入标准等。(1)第二种情况, 包括对已经有的行政惯例的变更, 表现为常见的新裁量基准对旧裁量基准的修订。第三种情况则一般表现为对以前施行的福利性给付政策予以取消等。由此可见, 裁量基准的变更形态其实与法律规范的变更形态基本一致。这是因为裁量基准无论是在规范结构还是其自身的规制功能上与法律规范并无任何差别, 有差别的仅表现在其非法源地位上, 当然裁量基准亦欠缺严格、充分的民主内核, 但就其变更形态而言, 两者并无二致。

(二) 既得利益的限制与可期待利益的保护:溯及既往的内涵界定

既然裁量基准的变更形态与法律规范基本一致, 那么裁量基准的溯及内涵也同样可比同于法律规范。人们通常都认为, “新法不应溯及既往;新法不得影响既得权”[20] (P.202)。萨维尼分别从不同侧面对法不溯及既往原则进行了阐述。他认为, 但凡法律不影响“既得权”的, 就属于法的不溯及既往。反之, 凡是溯及既往的法律, 必然会影响“既得权”;凡是不溯及既往的法律, 自然不会影响“既得权”[21]。以既得权作为阻却新法溯及既往的判断基准, 其基本内涵在于“具有溯及力的法律把过去的法律事实 (consequences) 纳入它的管辖范围并因此影响这些后果”[20] (P.206)。简言之, 溯及既往即表示新法的法律效果溯及适用其施行之前的行为或法律事件。既得权理论盛起于19世纪的个人自由主义, 但后面逐渐受到争议, 其争议的焦点, 一方面表现在对人民的可期待利益保护不足, 因为既得权理论仅保护人民已经取得或实现的权利。即只有某一法律构成要件全部实现才能构成既得权;而如果相对人正着手准备或者已经实现了某权利的部分构成要件, 只是未完成全部要件, 按既得权理论依然得不到保护。另一方面又表现在过于保护人权, 阻碍新法的发展。既得权理论过于强调对旧法法律制度的维护———“已经获得的权利应该受到尊重, 更准确地来说, 法律关系应该保持其原来的性质和效果”[20] (P.207)。鉴于既得权的不可侵犯性, 因此在其权利持续状态下新法将无法渗透, 实践中容易造成新旧法共存的尴尬局面。即如果以保护既得权为由, 在新法施行之后依然维护旧法秩序的话, 势必形成旧法和新法共存的格局, 造成法律秩序的不统一甚至混乱[22] (P.311)。事实上, 既得权理论争议的背后是两种持续性状态溯及既往的考量问题, 一个是事实持续过程中的信赖利益保护问题;另一个则是法律效果持续过程中的新法溯及程度问题。前者表现为一种可期待利益, 相对人为获得某种具体权利而需要满足不同阶段的要件成就, 只是在其权利实现的过程中发生法律变更;后者则表现为已经既得的权利在其持续过程中出现法律变更, 新法是否可以在某种程度上影响已经存在的权利。

具体而论, 如果新法发生在事实持续进展过程中, 原则上新法可以溯及适用于过去已经存在的事实, 这就是所谓的“非真正溯及既往”。对于那些发生在旧法阶段而延伸至新法生效之后的案件事实, “由于此类事实尚未成为过去, 因而新法秩序得适用于其上”[8]。当然, 即使新法原则上可以继续适用, 但依然应该考量相对人的信赖利益是否值得保护。或者说, 通过对信赖利益保护的考量来缓解事实在其持续过程中法律变更的溯及性问题。“虽然此时当事人尚未完全符合法定要件, 但从信赖保护的观点来看, 信赖基础、信赖表现等要件皆已存在, 不得无视当事人的信赖利益, 骤然调整法秩序 (信赖基础) 因而依据当事人于个案中的具体情形采行适度的信赖保护, 亦有其必要”[8]。而对于法律效果持续过程中发生的法律变更而言, 则采用一种“即行适用”或叫“拦腰适用”的方式来缓解既得权对新法实施效果的限制。所谓“即行适用”系指新法从其生效施行之时起即可对已经持续存在的法律效果产生适用效力, 但未溯及适用至其生效施行之前的既得权利, 保留施行前已经存在的法律效果。此种“即行适用”的正当性在于限制既得权的绝对持续状态, 满足行政机关对管制事项的统一管理需求, 当然更在于保护平等原则。因为如果绝对地保护行政机关管制前已经取得的权利, 将形成管制后的权利与管制前的权利相比处于十分不平等、不公正的状态。此种“即行适用”几乎是任何政府管制性政策的通行做法。以2015年国务院办公厅下发的《关于完善国家统一法律职业资格制度的意见》取消非法学本科生参加司法考试的资格为例, 从其规定的时间开始, 全国所有的非法学本科生将不得参加司法考试, 而不是仅以该文件规定时间之后的非法学本科生作为规制对象, 施行前的非法学本科生也不得参加, 但对于施行前已经通过了司法考试的非法学本科生则不取消他们的法律从业资格。当然, 此次司法考试资格的限制是否侵犯了该文件颁布前的那些非法学本科生的信赖利益, 而应否对他们采取相应的补救措施或者继续让他们参加考试———因为也许他们一直都在准备司法考试或者付出了很多的辛酸、投入很高成本等, 甚至已经接近通过———则应该通过信赖保护的评判标准来确定, 以是否有信赖表现以及信赖是否值得保护为论。当然, 基于考试与权利取得这种难以产生直接因果关系的属性, 考生的信赖利益难以得到主张。

由此可见, 所谓禁止溯及既往, 并非新法不可以适用于其生效施行前已经存在的事实, 对于那些延续性、持续性的事实新法原则上可以适用, 但应该考量对信赖利益的保护。如果信赖利益值得保护, 则应该禁止溯及既往或者采取补救措施以缓解新法对可预期得到利益的冲击。当然, 已经取得的权利也非绝对不能限制, 新法依然可以采用拦腰式的适用方式对权利持续状态“即行适用”, 但不可以溯及适用至法律生效施行之前的既得权。

四、裁量基准变更溯及容许性的判断基准及其选择适用

我们已看到, 对信赖利益的考量成为了法禁止溯及既往的评判标准, 可以说, “信赖保护原则不仅构成溯及禁止的原则, 同时亦是其例外的界限所在”[23]。而关于裁量基准变更其实面临两个问题:一个是相对人基于裁量基准而产生的预期利益可受到何种程度的保护。比如, 原来的裁量基准规定相对人如具备一定条件即可享有某种权益, 但在该权益所需资格成就之前裁量基准发生变更并导致该权益无法实现, 应否对相对人的预期利益予以何等程度的保护。另一个问题则是在整个行政决定的程序中如发生裁量基准的变更, 行政机关或法院该如何选择变更前后的裁量基准。比如, 在行政处罚决定作出前或确定中发生裁量基准变更, 行政机关应该如何选择。前者表现为裁量基准溯及容许性的判断问题, 即判断相对人的预期利益是否值得保护以及保护的程度;后者则表现为在具体行政程序中对变更前后裁量基准的选择适用问题。

(一) 裁量基准变更溯及容许性的判断基准

除了相对人已经获致权利 (既得权) 之外, 对于权利取得而为之付出的努力、成本等可预期利益是否需要保护, 则应通过信赖保护原则进行具体评判, 以判别信赖利益是否可以达到禁止溯及既往的程度或者可以获得其他补救措施。当然, 如上所述, 裁量基准作为信赖基准的地位是薄弱的, 比起一般法律规范变更的评判标准应该更为苛刻, 但此种严苛的标准又表现为何呢?一般而言, 在相对人法律效果所达致前的可预期得到利益是否值得保护, 其判断基准主要从信赖表现与信赖值得保护两个方面进行判断。

其一, 信赖表现。信赖表现亦称信赖行为, 指相对人基于信赖而作出的外在表现。裁量基准虽然作为非法律规范亦可产生信赖保护的问题使得裁量基准变更后溯及既往适用的容许性受到限制, 但这种限制相比于法律规范的变更以及具体行政行为的撤销而言程度要低。因而, 以裁量基准作为信赖基础所要求的信赖保护要件更为严格。这种严格的限制首先表现在行为人必须要具备因基于对裁量基准的信赖而作出了客观具体的外在行为表现, 如果还只是一种纯粹期待, 则难以主张。换句话而言, 如果相对人还未为权利的实现付出任何具体的实践行动, 这种纯属愿望、期待而未有表现其已生信赖之事实者, 则欠缺信赖要件, 不在保护范围。(1)但纯粹期待与附期限或者附条件不同, 后者是一种必然会实现的权利, 只是期限或条件还未成就而已, “我们不能把尚未实现的附条件或附期限的权利归入期待范畴之中, 即使这些权利所附的条件未得到满足, 它们仍是真正的权利。它们与期望的区别在于期待权的结果完全依赖非关系人的随意, 附条件或附期限的权利则不然”[20] (P.209)。

然而, 当事人即使有信赖表现, 但实际上毕竟还未实现权利的全部构成要件, 实践中其实也难以具体认定行为人投入的成本以及所具有的信赖程度。而以裁量基准为信赖基础来考量相对人的信赖程度, 除非相对人依照旧法必然会取得该权利或者按照常人的思维观察应当就可以取得该权利, 否则应不构成信赖值得保护的程度。而所谓必然取得往往表现为或者是时间上的迟早问题, 或者是即使有其他因素介入也不会造成因果关系中断的问题等, 因此, 如类似还需要通过考试等程序的则无法构成, 因为考试这种外在因素成功达致的可能性变动很大。(2)而之所以强调是一种几乎就要实现或者即将实现权利的程度, 是因为裁量基准本身的信赖基础地位并非如法律规范与具体行政行为那般的雄厚。具体行政行为的撤销其实是对已存在的或已经实现了的法律效果的变更;相比裁量基准而言, 对法律规范的变动, 考量信赖保护甚至都不需要信赖表现这一要件———“抽象的信赖保护类型, 由于信赖基础本身属于抽象性质的法秩序, 自然无法要求私人具有信赖的表现。事实上, 私人对于现存法秩序的信赖一般只有在法律状态发生变动时才能够察觉, 因此这种信赖可以说是一种推定的存在, 不能要求私人必须作出具体的处分行为”[24]。但对裁量基准则不同, 其必然需要满足比较严格的条件才行, 相对人以裁量基准所要求的条件去实施与努力, 就应该预测到该裁量基准变动的可能性很大。尤其是当裁量基准与法律规范的本来含义相差很大甚至是违背法律规范的。换句话说, 以裁量基准为信赖基础, 相对人应该承担较大的风险。当然, 实践中也还应该考量行政机关是否也存在滥用权力的可能以综合衡量相对人的信赖程度。

其二, 信赖值得保护。相对人“依旧法预期可取得之权益”的实现程度一方面表现为何者才符合信赖表现;另一方面也表明权利实现的程度越高, 则值得保护的可能性越大。但就信赖保护原则构成要件之信赖值得保护的认定标准而言, 是否值得保护还在于对比权衡公益与私益。当然, 如果由于相对人自身的过错或者裁量基准本身就是严重违法的规范, 则显然不值得保护。(1)而在具体评判信赖是否值得保护的标准中, 相比于大陆法系的公益与私益的权衡对比路径而言, 美国采用的法律规范目的及行政管制目的与人民的信赖利益权衡路径同样值得我们借鉴参考。但无论是公益与私益的对比衡量还是管制目的的探求, 其标准和要求都比较低, 尤其是以管制目的为评判标准, 因为政府颁布新的政策性裁量基准基本上都是出于管制目的。因此, 如果新的裁量基准是“适应新形式的新政策”, 或者说“只要溯及适用不会对个人的合理信赖构成不当妨碍”[25] (P.382), 那么基本上就可以通过对权利保护的限制而具有溯及适用的容许性;甚至如果新的裁量基准与旧的裁量基准相比内容相差不大, 行政机关履行了相应的通告、通知或说理程序即可溯及, 因为此时相对人已经对新法有所了解, 而且对信赖的侵害本来就较小。当然, 即使承认裁量基准变更溯及的容许性比较高, 但如果不当地增加了新的义务或者设置了高的门槛而影响交易, 或者是以处罚为主要目的的, 则可能会得到溯及既往的禁止, 因为这类新的规则“改变了法律的图景”[25] (P.382)。总而言之, 倘若新发布之行政解释或变更之新解释系用于填补法规范不一致的漏洞, 或用以避免与法律意旨相违时, 应给予行政解释较多尊重, 并且允许其溯及。反之, 如果行政解释的目的在阻止受规范者特定的行为的话, 对于此种行政解释背后的规范目的应给予较少的尊重, 因为此一目的显然无法透过溯及的方式达成, 盖受规范者之特定行为早已发生, 溯及适用仅系对其之“惩罚”而已。(2)

(二) 裁量基准变更的选择适用

除了针对法律效果确定后延续状态的“即行适用”模式外, 基于法律的变更可能发生在法律效果确定之前的任何阶段, 而以不同阶段的时点作为判断变更前后的选择节点, 存在“从旧”、“从旧从轻 (优) ”、“从新从轻 (优) ”、“从新”四种不同的适用模式。其中“从旧”及“从新”都意味着并无信赖保护的考量问题, 要么直接适用变更前的法律 (旧法) , 要么直接适用新法, 因此此种适用模式只能针对那些行为已经终结的案件或者变更前后无信赖保护原则适用基础之情形。而“从旧从轻 (优) ”、“从新从轻 (优) ”都系基于对信赖利益的保护, 针对那些横跨变更前后的案件事实给予“从轻 (优) ”处理。虽然二者最终都以“从轻 (优) ”为选择导向, 但却存在着对新旧法的价值秩序考量的优先性之别, 并且判断的标准也不相同。“从旧从轻 (优) ”系指原则上应该适用变更前行为时的法律, 除非变更后的法律对行为人更为有利,(3)其代表的是对行为人“行为时”的旧法秩序予以优先性考量。而“从新从轻 (优) ”则系指行为后原则上应适用新修订的法律, 除非决定前的规范更有利于相对人, 其代表的是对行政机关“决定时”的新法秩序予以优先选择地位。当然根据行为后行政决定时间节点的差异性, 又存在“最初决定”与“最终决定”两种不同的判断基准点。前者系指在行为后至最初决定期间如发生法律规范的变更, 应采用最初决定时的法律, 至于决定后在行政复议或行政诉讼期间如发生法律的变更, 行政决定则不再受变更法律的影响, 因此行政复议机关或法院不可以以变更后的法律作为衡量变更前行政决定合法性的依据;后者则将“从新从轻 (优) ”适用规则扩展为行为时至最终决定确定 (包括行政复议及行政诉讼) 的整个期间, 都具有对比变更前后法律“从轻 (优) ”的选择性, 或者说法律变更的影响范围辐射至整个行政程序。总之, 并非所有类型的裁量基准都可得以满足信赖利益保护原则的适用;同时, 也非所有类型的裁量基准都能够适用于即行适用模式, 因为其前提在于有某种持续性的事实或法律效果的存在;而对于“从旧从轻 (优) ”和“从新从轻 (优) ”及其具体判断节点的选择则应该通过考量裁量基准自身所承载的价值而定。

首先, 程序性基准的“从新”模式。与已经终结的行为应适用“从旧”规则一样, 由于程序性裁量基准并没有涉及到相对人的实体权利义务, 并无信赖利益禁止溯及既往的考量问题。对此, 台湾大法官会议释字第五二九号解释就直接认定, “信赖利益是否存在, 原则上系指行政法规变动致人民产生实体法上之利益受损害或依强制规定而取得之‘实体法上之地位’受有不利影响时”。因此, 一般而言应该直接选择适用新修订的裁量基准, 但即使承认程序性基准的溯及适用, 并不代表对法律事件已经终结的案件可以适用, 相当于已经完成了的程序无须按照新的程序规定重新开始, 只是对未完成之事项应适用新的程序基准。当然, 如果行政机关认为适用以前的裁量基准比较合适并且进行了充分的理由说明, 则依然可以适用变更前的裁量基准, 因为此乃裁量权行使的应然要求。实践中对程序性裁量基准的选择适用认定比较明确。例如, 在Disabled Americans V.Secretary of Veterans Affairs(1)一案中, 法官就直接认定退伍军人事务部将会对在新规则发布之前未决案件适用这一规则, “因为该规则并未改变当事人的实体权利或者创设新的义务和责任;它只是改变了行政机关内部有权履行特定职责的机构。”

其次, “即行适用”模式的选择。“即行适用”模式仅对于那些具有法律效果已经确定后所延续的案件才可适用。因此, 类似于行政处罚裁量基准则无适用的空间。因为如果把处罚结果的确定也视为法律效果实现的话, 那么处罚决定则无所谓法律效果的延续。换句话说, 处罚系对行为人违法行为的惩罚, 属于一种事后法, 并无既得权利的存续状态, 它呈现的逻辑必然是违法行为与行政处罚之间的先后关系, 最多呈现一种法律效果确定前事实持续的状态。而法律效果一经确定, 则代表该法律关系的终结。当然, 对行政许可、福利给付等着重事实要件领域的裁量基准而言, 为实现行政管理需要并满足平等原则的要求而对权利存续的限制同时又保护已取得的既得权则采用“即行适用”模式, 自新的裁量基准施行之日起即可统一适用。

最后, “从新从轻 (优) ”模式的选择。从依法行政的角度进行考量, 人们仅应以其行为时的法律为适用基础, 尤其是负担型法律, 否则将无法应对立法者随意变更法律并溯及适用而造成对法律的无所适从, 因此一般而言应选择“从旧”的适用规则, 即“行为时”的法律。但另一方面, 立法机关制定或修正法律本是为了改变既有法律秩序、建立新秩序, 而新秩序存在之正当性往往在于新法秩序能改善全体或大多数人民的生存条件, 或是因为新法秩序对全体或大多数人民而言, 更为进步[26], 尤其是行政管制领域则更需要评估新法秩序对旧秩序的更迭效率。因此, 考量新法适用的进步性也可以适用新法为原则。对裁量基准而言, 由于其系行政机关为具体执行上位规范而制定的自制规范, 且多表现为对行政执法经验的抽象表达, 因此, 在法律规范的映射下, 本身就不具有高强度的信赖保护原则适用之基础, 而为尽快实现对社会秩序的统一规范与调整, 应该偏向于一种现实的考量, 以适用“新法”为原则。(2)当然即使以新法为适用原则, 亦应严格控制“从轻”的适用区间, 因为“行政秩序罚之目的在于制裁特定时空下违反行政法义务之行为, 不因为‘行政机关最初裁处后’法令有变更, 而改变其行为在行政罚法上的评价”[27] (P.25)。另外, 更为现实的考量因素在于如将“从新从轻原则”适用于最终决定处分时则会造成相对人因享有法律修正之利益且不会有法律不利修正之风险而容易滋生滥诉的风险, 同时还会造成起诉者与未起诉者之间因享有修正利益的不同而产生不平等的后果[28] (P.193)。因此, 本文认为应提倡一种以最初决定时为判断基准点的“从新从轻”适用规则, 以满足行政机关对新构成秩序介入速度的现实要求但又保护相对人的信赖利益, 且防止因相对人滥诉而导致徒增司法压力并避免造成不同群体之间对修正利益享有不平等局面。(3)当然, 即使制定的裁量基准明确规定适用规则, 该适用规则同样无法对法院构成直接的约束力, 同时, 基于个案正义的考量, 行政机关亦可在具有正当理由的情况下自由选择变更前后的裁量基准。

五、结语

法是否可得溯及既往一直是一个备受争议的问题, 从既得权理论到信赖利益保护理论, 其实是个人自由主义向社会福利国家主义的转变, 事实上, 每种法治思潮背景下对权利保护需求的不同造就了法律适用原则的不同。而当前我们所处的时代, 正如德国前联邦宪法法院院长Ernst Benda所言, 系以积极形塑社会为己任的国家, 这就意味着, 其不仅要维系内部与外部安全, 更有权也有义务, 在经济、社会秩序的场域里积极活动, 因此, 就不可能让其一旦介入规定者就此不容变动。在感受到有问题的范围里, 立法必须介入调整。在这样的社会法治国里, 信赖保护的理解与自由的法治国不同。假使一旦被赋予的法律地位因此就享有宪法层次的、不容克服的存续保障的话, 国家将因此陷入僵局[29]。因此, 我们看到各种政策性文件统一拦腰式的适用, 实践中对信赖保护的构成要求亦日趋增高。当然, 正义的理性总不能被公益所蒙昧, 权利保护的原则始终也是管制目标下需要考量的重要一环, 因此, 考量裁量基准变更的选择适用亦应持理性的姿态去面对现实中出现的各种利益衡量问题, 应在公益的实现与权利保护之间, 达致管制目的与权利侵害之间的比例平衡。

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