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章剑生:作为担保行政行为合法性的内部行政法

章剑生| 时间: 2019-01-10 09:40:54 | 文章来源: 《法学家》2018年第6期

摘要:20世纪以来行政法发生了两个重大转变, 即从面向司法到同时面向行政的行政法和从面向外部的行政法到同时面向内部的行政法。内部行政法是行政机关对外行使权力的一个支撑体系。作为担保行政行为合法性的内部行政法, 与外部行政法一样都是“控权法”。内部行政法担保结构的制度基础是由三大行政法律关系构成, 即行政机关—行政机构、行政机关—行政机关和行政机关—行政机关工作人员。内部行政法担保结构的类型构造分为内部行为法效果内化和外化。内部行政法实现担保行政行为合法性的方式主要有不利决定、科以义务和控制措施。

关键词:内部行政法;外部行政法;内部行为;行政行为合法性;

一、问题的提出

在“行政行为—司法审查”这一传统行政法的理论框架中, 行政法的全部内容是以行政机关对外作出的行政行为作为它的规范对象, 并以其为核心构建行政法理论体系。与行政机关内部组织设置、相互关系、人员配备、物资保障等有关的内部行为,(1)因其不涉及行政相对人的权益, 也不与行政法的功能即控制行政权合法行使有关, 故一直将其划出行政法的调整范围。德国奥托·迈耶 (Otto Mayer) 说:“行政法是特别用于调整作为管理者的国家和作为被管理者的臣民之间的关系的法律部门。”(2)此言精准概括了传统行政法的全部内容。通俗地讲, 行政机关在办公大楼内实施的行为不属于行政法的调整范围, 行政法只规范行政机关在办公大楼外依职权作出的行政行为。当然, 以规范行政机关设置、运转等行为的行政组织法和以规范公务员录用、管理和奖惩等行为的公务员法作为实现“公共行政目的的手段”,(3)它们在传统行政法向现代行政法演变过程中已经逐渐成为行政法体系中不可或缺的一个重要组成部分。

行政机关在“办公大楼内实施的行为”是否应划入行政法调整范围, 取决于它与行政机关对外作出行政行为之间是否存在某种逻辑关系, 即它是否会影响行政行为的合法性?本文认为, 传统行政法基于“行政机关—行政相对人”关系框架所构成的法调整范围, 在当下法治政府形成过程中显得过于狭窄, 尚不足以有效地保护公共利益和行政相对人的合法权益。事实上, 行政机关“办公大楼内实施的行为”不仅与公共财政合法支付有关, 更重要的是它还会直接或者间接影响行政机关对外作出行政行为的合法性, 故现代行政法应当将“行政机关—行政机关”“行政机关—行政机构”和“行政机关—行政机关工作人员”这三类内部关系也纳入行政法体系加以调整。用于调整这三类内部关系的法规范, 本文称之为“内部行政法”。

研究内部行政法的意义在于, 它担保行政机关对外作出行政行为的合法性, 更为重要的是, 它是一个关涉现代政府治理结构如何适应法治国家建设的基本问题。现代行政法不能仅仅局限于外部行政法, 与其相关联的内部行政法也是它不可或缺的一部分。本文基本思路是:基于行政法变迁的客观事实, 论证内部行政法在现代行政法框架体系中的定位, 从规范制度层面上整理出三类行政法律关系, 即以“行政机关—行政机关”“行政机关—行政机构”和“行政机关—行政机关工作人员”为基础的内部行政法框架, 分析内部行政法担保结构中的基础和两个类型的制度构造, 最后提出内部行政法的若干种合法性的担保方式。

二、嵌入行政法体系的内部行政法

(一) 从面向司法到同时面向行政的行政法

无论如何, 行政法是控制行政机关行使行政权的法。以司法为中心发展起来的传统行政法, 其基本进路是在行政程序结束之后, 由行政相对人针对行政行为提起行政诉讼, 司法机关通过对行政行为合法性审查来为行政相对人提供事后的法律救济, 实现对行政权的法律控制。早期, 无论是英美国家还是欧陆国家的行政法, 虽然形式要素各有侧重, 但在法律价值取向、法律功能等方面却表现出不同程度上的趋同性:通过司法控制行政权。上个世纪80年代末, 以《行政诉讼法》为起点构建起来的中国行政法也是如此。这种行政法我们可以称之为“面向司法的行政法”, 也可以说是传统行政法的换一种说法。面向司法的行政法基本特征是, 它把调整对象聚焦于行政机关对外作出的行政行为与行政相对人合法权益之间的关系之上, 在行政相对人提起行政诉讼之后, 法院通过作出撤销、变更行政行为或者确认行政行为违法等司法裁判方式, 控制行政机关依法行使行政权, 为行政相对人提供一种事后的权利救济手段。

进入20世纪之后, 行政权扩张在全球范围内作为一种行政法的发展趋势日益显著, 使得上述这种“面向司法的行政法”越来越不适应社会的变迁, 行政法体系需要“重构”。从某种意义上讲, 中国行政法也呈现出这样的发展趋势。从1980年《中外合资经营企业所得税法》《个人所得税法》规定“申请复议”和“提起诉讼”到1986年《治安管理处罚条例》规定“治安行政诉讼”, 再到1989年《行政诉讼法》制定, 在中国法制建设初创时期, “面向司法的行政法”特征与现象十分注目。21世纪之后, 一些学者们提出的“面向行政的行政法”(4)“面向立法的行政法”(5)和“行政自制”1等命题或概念, 都可以被看作对“面向司法的行政法”内生局限性的一种积极回应。经过近40年的发展, 中国行政法理论与实践为面向行政的行政法理论体系塑成提供了一个基本的法律架构:行政机关—行政行为—行政责任。当这个法律框图架与面向司法的行政法相衍接之后, 我们大致勾勒出如下现代行政法的基本框架 (图1) 。


图1

在这一现代行政法基本框架中, 显著的变化是, 行政相对人的法律地位发生了质变, 他既可以等待行政机关作出行政行为之后再寻求司法救济 (CD司法过程) , 也可以主动参与到行政行为作出过程之中, 通过行使陈述、申辩等权利维护自己的合法权益, 还可以基于国家权力主体地位, 在行政决策过程中发表自己意见 (AC行政过程) 。在司法过程中, 由行政相对人发起的行政诉讼, 其目的是解决其与行政机关之间的行政争议, 而这个目的是通过法院对个案的合法性审查来实现的。在行政过程中, 行政机关行使行政权主要表现为行政决策 (AB) 和个案处理 (BC) , 前者不直接涉及行政相对人的权益, 故行政相对人通常是基于“人民当家作主”的政治地位参与行政过程, 其具有意见征询的性质;后者直接影响特定行政相对人的权益, 故行政相对人是为了保护自己权益才参与到行政过程之中, 具有权利保护的性质。在调整范围上, 尽管由AD构成的行政法框架此时仍然停留在“行政机关—行政相对人”的外部关系之上, 但是, 由于它将AC作为行政法不可分割的一部分, 这就为“内部行政法”纳入现代行政法体系提供了条件和基础:面向行政的行政法。

(二) 从面向外部的行政法到同时面向内部的行政法

面向行政的行政法这种“双面向”结构, 不是逻辑结论, 而是事实描述。无论是面向司法的行政法还是面向行政的行政法, 它们都是立足于从行政机关外部来控制行政权, 即着眼于“行政机关—行政相对人”的关系上, 为行政权划定了一个不得逾越的“法律圈”———行政行为的合法性。对于行政机关的内部行为, 无论是面向司法的行政法还是面向行政的行政法不把它作为自己调整的对象, 从而客观上把它留给了行政 (管理) 学。有学者研究发现, “外部行政法对行政权力的控制具有至关重要的意义, 但是这种‘意义’是被动性质的, 经常无法到达行政机关的内部、行政职权的细节、行政行为的末端、行政执法者的内心, 如果外部行政法对行政权力施加的外部压力不能通过内部行政法转化为行政主体主动的自我克制和约束行为, 控制行政权力的效果仍然不可能良好。”2这一判断是相当敏锐的。

在比较法的视野中, 20世纪以来内部行政法在一些国家开始受到关注。王名扬先生曾经明确指出, “值得注意的是七十年代以后, 行政法学研究的范围比以前广泛, 以前对行政程序的研究局限于正式程序, 七十年代以后逐渐注意到非正式程序的研究。内部行政法和实体行政法, 在七十年代以后也受到很多学者的注意, 认为属于行政法学研究的范围”。3前苏联学者也发现了美国行政法学界关注“内部行政法”的情况。“美国行政学学者和法学家们强调所谓外部行政法, 也就是行政法所调整的行政机关和私人之间的相互关系的那部分。他们对‘内部行政法’也感兴趣。‘内部行政法’是调整行政机关各组成部分之间的结构和相互的行为, 而他们感兴趣的只是在为组织行政机关和这些私人之间的关系所必要的限度之内。”4在德国行政法中, “内部行政法与外部行政法是行政法的一个基本分类, 其划分的主要依据在于法律的调整对象是行政主体之间或行政主体与私人之间的关系, 还是调整行政主体内部的行政机关之间、行政机关与公务员之间或公务员之间的关系。”5在20世纪90年代的中国, 也已经有行政法学者关注到了这个问题。“对于内部行政法与外部行政法看法不一。有的教科书强调行政法学主要研究外部行政法, 即研究行政主体与相对人一方的权利义务关系。不包括内部行政法这一块;还有的教科书极力主张内部行政法与外部行政法并重, 是行政法学体系中不可少的部分。”6但在这之后的二十多年中, 中国行政法学界对这个研究主题没有投下更多的学术关注, 更遑论有内部行政法体系性讨论的展开。

在当下中国, 政府 (行政权) 构成了国家权力中心, 主导着法治国家、法治政府和法治社会三位一体建设的进程, 而立法机关、司法机关等国家机关在相当程度上都被定位于为政府“保驾护航”。在“稳定”和“发展”这一国家中心任务面前, 一个强有力的政府或许更加适应中国谋求“强国”之路的客观需要。“中国自20世纪80年代引入法治思想以来, 政府法治建设的路径选择, 也不自觉地沿袭了西方传统的法律思想和发展模式, 即对立法机关和司法机关的行政控权功能寄予厚望, 将其视为实现行政法治的‘不二定律’。”7对于这个“西式”的法治路径选择是否妥当, 今天我们确有反思之必要。中国政府是强势的、回应型的政府, 它为回应公众诉求这个目的来制定公共政策并加以落实。为此, 政府更加需要协调内部各种行政关系, 整合全部行政资源, 强化行政一体性, 才能完成各类具体的行政任务。在这个协调、整合和强化过程中, 政府制定了大量的规则 (行政规范性文件) , 且这类规则并非都是对外公开发布的。何海波认为, “中国的法律传统和现实则更重视内部程序的监控。中国的行政官员对于人员分工、请示汇报、讨论拍板、公文签发之类的内部办事程序比较认同, 这构成中国行政程序建设的一种本土资源。”8宋华琳也认为, “无论从学理或实践出发, 中国行政法学都需放宽自己的视界, 去研究行政科层体系内的控制技术, 例如, 各级人民政府如何控制政府组成部门, 上级政府如何控制下级政府, 如何让行政机关和行政行为真正具有可问责性。此外, 还应关注行政裁量基准制度, 关注行政自我拘束的技术。”9可见, 作为一种法律事实, 由上述“规则”为主的内部行政法是不可忽视的。

既然存在内部行政法, 那么如何界分外部行政法与内部行政法呢?何海波提出的外部和内部行政程序划分标准可作参考, 即“在此视角下, 我们可以把包含当事人参与的程序称为‘外部行政程序’, 而把没有当事人参与的程序称为‘内部行政程序’”。10在此划分标准下, 行政机关对所属的公务员、内设机构和其他行政机关作出的行为, 属于内部行政法调整范围 (A),11行政机关对行政相对人———无论是否特定———作出的行政行为, 属于外部行政法调整范围 (B) 。但需要特别指出的是, 在“‘内’和‘外’之间实则并不存在泾渭分明的界限, 行政的内部组织架构和人员管理可能会产生外部的法律效果, 亦应恪守宪政、法治与分权的原理”。12其中原本属于内部行政法调整范围的行为, 因其影响到行政相对人的权益, 产生了内部行为法效果外化的情形 (C) , 即行为实施于行政内部, 但行为法效果产生于外部, 我们可以把这类行为归入外部行政法的调整范围 (图2) 。


图2

(三) 内部行政法的定位:担保行政行为合法性

如前所述, 在中国行政法发展史上, 内部行政法这种法现象并非无人关注, 有不少学者进行过不同程度上的探索。但是, 如何在行政法框架体系中精准定位内部行政法, 却一直是语焉不详的, 这种状况对内部行政法的成长与发展是不利的。

1. 既有学理观点。

整理近40年来的中国行政法学术史, 直接或者间接论及内部行政法之说的, 大致有以下几种观点: (1) “行政自制说”。该说首先肯定存在着“外部行政法”。“所谓外部行政法, 是指着眼于立法机关的授权立法和法院的司法审查为核心的控制行政权的模式。”简言之, 从外部 (立法、司法) 控制行政权的法, 就是“外部行政法”。该说进一步认为, “我们还必须从理论和制度上系统地把握宪政之下的内部行政法的制约机理和机制, 从宪法确立的行政机关的执行角色出发, 从外部行政法确立的法律规则与原则出发, 建立和健全一整套的、有效的内部行政法制度, 以期达到更加自主的、充满实效的行政自制。”可见, 该说所谓“内部行政法”的核心, 是将内部行政法当作行政机关自我约束、自我克制的一套规则、机制 (自律) , 对应于外部行政法的“他律”。对此, 该说解释道, “行政自制理论主张在不断探索立法权、司法权以及公民权对行政权进行外部约束和控制的同时, 亦应从行政权自身结构入手来探讨其自我约束与自我克制问题, 即探讨属于内部行政法的行政权内部控制的主动性和自律性问题”。13所以, “行政自制论并非想寻找全部行政法或者行政法学的基本精神或者精神内核, 而是从内部行政法视角观察行政自制独特的功能及其对行政法治道路的特殊作用, 并由此反思外部行政法, 丰富内部行政法的作用”。14与外部行政法理论预设“行政权滥用”不同, 行政自制说创导的“内部行政法”理论预设是“行政权自律”。因此, 在这一学说中, 行政机关创制的裁量基准就被认为是行政自制的一种规范模式。15(2) “当事人参与说”。该说认为, “在现代官僚制下, 行政组织自身是一个结构复杂的系统, 包含着不同行政机关之间的关系、行政机关内部成员之间的关系以及行政机关与当事人以外的其他外部人员的关系。相应地, 行政系统内部有一个权力和职责的分配问题, 例如由哪个机构、哪些人员来负责处理, 谁来决定启动、谁来调查事实、谁参与讨论、谁拟写决定、谁最后拍板。行政系统的内部运作包含了决定立案、指派经办人员、审查审核、请示汇报、讨论决定等一系列程序制度。”16与“行政自制说”所不同的是, 该说并没有直接提出一个“内部行政法”的名称, 而是提出了一个与之相关的“内部行政程序”概念, 但在内容上, 它可以成为一种从另一角度观察“内部行政法”的学说。细读“当事人参与说”可以发现, 其所谓“没有当事人参与”系为行政机关在没有当事人参与下处理与当事人有关事务的程序。该说提出的划分标准十分简洁, 也具有可操作性:凡行政机关行使权力过程中没有当事人参与的, 都属于内部行政程序调整的范围。 (3) “内部行政法律关系说”。该说认为:“内部行政法律关系是指双方当事人都属于国家行政系统的行政法律关系, 包括行政机关之间, 行政机关与其他行政主体以及行政机关与国家公务员之间的关系。”该说基于法律关系视角, 将双方都属于国家行政系统主体所构成的法律关系, 定性为“内部行政法律关系”。为进一步说明这个概念, 该说指出:“最常见的行政职务关系就是一种内部行政法律关系, 其主体 (国家行政机关和公务员) 属于行政组织系统内部主体, 行政职务关系的内容即行政职权与职责均属于行政组织系统内的权利与义务。在其发生纠纷后, 我国目前只能按照行政组织系统内的特定方式与程序予以解决, 即通过行政申诉而不能通过行政复议、行政诉讼等外部救济途径予以解决。”17与“当事人参与说”一样, “内部行政法律关系”也同样没有直接、明确地提出“内部行政法”的概念, 但它把解决内部行政法律关系纠纷的途径, 从“外部救济途径”中排除了出来, 故在法观念上, 该说至少肯定了存在着一个不“通过行政复议、行政诉讼等外部救济途径”解决行政争议的法域, 但是否就是本文所指的“内部行政法”, 可以继续讨论。 (4) “内部行政行为说”。该说认为:“如果行政机关作出的行为仅仅是在行使行政机关内部的管理职能, 其性质属于内部行为;如果行政机关作出行为时影响到了行政机关内部工作人员的受到行政诉讼法保护的合法权益, 则此行为不仅仅是行政机关内部的管理行为, 而是一种可诉的行政侵权行为。”18此说从行政诉讼角度, 划出了不属于行政诉讼受案范围的内部行为, 它也是间接地认可了存在着内部行政法这样一个法域, 该法域中的行为不受司法审查。综合上述四种既有学说我们可以看到, 尽管论者所持角度不同, 所持理由也有差别, 但都直接或者间接认可内部行政法的存在, 或者对内部行政法这一法现象作了不同程度的勾勒。

2. 内部行政法框架体系。

内部行政法, 简言之, 控制行政机关对内行使权力的法规范总称。在法的功能这一点上, 它与外部行政法是一样的。内部行政法至少有如下三个特征: (1) 没有行政相对人参与行政机关的内部行为; (2) 行政机关制定的内部规则没有涉及行政相对人的权利和义务; (3) 行政机关作出的内部行为对行政相对人不产生法效力。以这样的划分标准看, 行政组织法、公务员法、预算法、机关事务管理条例、行政机构设置和编制管理条例等都属于内部行政法。另外, 如在人民警察法、行政复议法等法律、法规中, 尽管性质上通常将其划入外部行政法, 但它们之中也存在着大量内部行政法的法规范。

虽说行政机关及其工作人员是代表人民利益行使权力, 但不可否认的事实是, 他们也有自己的利益。无论是对外或者对内行使权力, 行政机关及其工作人员在实现公共利益的同时, 也会追求自己的利益。正因为有利益的诱惑, 权力滥用就不可能避免。从这个意义上讲, “行政自制说”认为存在着与“外部行政法”相对应的“内部行政法”是正确的, 但它把内部行政法定位于行政机关的自我约束与自我克制机制, 可能是一种过于理想的理论建模。因为“一个权力主动把自己的触角缩回自身, 但并不妨碍它再次伸展出来”。19“内部行政程序说”提出了一个可操作性的标准, 即用“当事人”是否参与来划分它与外部行政程序各自范围, 这是可接受的。但如果以此作为划分内、外部行政法的标准, 可能过于狭窄了。实务中, 没有当事人参与的行政程序有两种情况:第一, 行政机关行使权力过程没有当事人参与, 但涉及对当事人权益的处理。如政府通过专题会议纪要, 免除行政相对人的某项义务,20或者行政机关召集专家论证个案处理中的有关法律适用问题等。第二, 行政机关行使权力过程完全不涉及当事人权益, 如行政机关内部增减科室、招聘行政执法辅助人员、执法监督检查等。“内部行政程序说”没有把第二种情形包括在内是不够完整的。与“内部行政程序说”相反, “内部法律关系说”仅仅限于第二种情况, 把第一种情况排除在内部法律关系之外。因此, 无论是“内部行政程序说”还是“内部法律关系说”, 其自我论证是成立的, 也具有启发性意义, 但若依此来划分内、外部行政法范围, 可能都存在一定的理论缺陷。

内部行政法就其功能而言, 与外部行政法一样在于控制行政权,21因此, 内部行政法不是也不应是“行政自制法” (行政自制说) 。内部行政法是有关行政机关对内行使行政权的法。“对内”不仅指行政机关行使权力过程没有当事人参与, 除涉及当事人权益的处理情形 (内部行政程序说) 外, 还包括行政机关行使权力过程不涉及当事人权益情形 (内部行政法律关系说) 。内部行政法中的“对内”主要涉及: (1) 行政机关与所属行政机构之间的关系。如公安局与所属的治安科、政策法规科等; (2) 行政机关与所属工作人员之间的关系; (3) 行政机关与其他行政机关之间的关系。这里包括了行政机关上下关系和平行关系两种行政法律关系。22(4) 在特别情况下, 还包括行政机关与公民、法人或者其他组织之间的关系。如行政机关聘请法律顾问、邀请专家学者论证个案等。但行政机关与其他国家机关之间的关系, 属于宪法调整范围, 不宜划入内部行政法。

内部行政法由主体—行为—监督三部分构成。或许有人会说, 在外部行政法体系框架中, 上述三个行政法律关系内容或多或少都有所涉及。如日本盐野宏用“行政组织法”之名论述“行政手段”, 它涵盖行政组织、公务员和公物三项内容。23在中国行政法学中, 如姜明安主编的《行政法与行政诉讼法》, 在“行政法主体”名目下, 论述了行政机关、其他行政主体和公务员等。24由此可见, 内部行政法与外部行政法之区分要点在于行政权所指向的主体不同, 行政机关及其工作人员作为行政法主体可以适用内、外行政法。从这个意义上讲, 前述行政法教科书中存在“行政组织法”内容是必要的, 是外部行政法“主体—行为—救济”逻辑构造中应有的内容。

内部行政法承认它与外部行政法共享行政机关及其工作人员, 但在“行为—救济”上它与外部行政法分道扬镳。相对于外部行政法的主体—行为—救济而言, 两者之间的不同不仅在于文字表述 (如监督与救济) , 即使文字相同 (如主体、行为) , 其含义也不是完全相等, 详解如下: (1) 内部行政法主体。内部行政法主体并不都需要如同外部行政法那样, 行使行政权主体必须具有所谓法律上“独立人格” (行政机关和法律、法规和规章授权的主体) , 所以, 除了行政机关之外, 行政机关的内设机构、派出机构等这些在外部行政法上没有主体资格的组织体, 在内部行政法上可以独立作出内部行为, 如政府内设的法制部门作出合法性审查意见等。 (2) 行政内部行为。虽然行政内部行为有的也有“法效力”, 如科室合并决定、处科室负责人的任免等, 但它并不适用外部行政法中“行政决定”的法构造;有的行政内部行为没有“法效力”, 但也不同于外部行政法中如行政指导等事实行为, 如专家邀请函、法律顾问聘任等。有“法效力”的行政内部行为所设定的义务在义务人不履行时, 主要是依赖于行政机关内部科层制所形成的“命令—服从”压力来督促履行, 而不是如同外部行政法那样利用物理上的“实力”强制执行。当然, 内部行政行为的理论构造当下还是相当不成熟的, 这有待于今后行政法学理论的关注并深入探讨。 (3) 内部行政法监督。既然内部行政法也是控制行政权的法, 那么监督也必然是内部行政法框架体系题中应有之义。内部行政法监督除了行政机关工作人员申诉、控告等制度之外, 还有考核、备案审查、评估、约谈、通报等。内部行政法监督方式更多的是行政机关根据需要所作的“自我创设”, 各地形式不一, 种类很多, 不如外部行政法复议、诉讼和赔偿那么统一、简洁。另外, 在“法”的表现形式上, 内部行政法除了制定法以外, 还有行政规范性文件、行政惯例甚至领导讲话、指示等。因此, 尽管依法行政原理同样适用于内部行政法, 但不可能如同它适用于外部行政法那样, 其“法”的形式主要是行政规范性文件。

3. 行政行为的合法性担保

在传统行政法中, 依法行政原理构造了“立法—行政”和“行政—司法”两个法治框架, 前者要求行政机关服从立法指引, 依法行政, 后者要求行政接受司法监督, 确保行政行为合法性。同时, 在依法行政原理中加入行政相对人事后提起的法律请求, 启动行政复议、行政诉讼和行政赔偿程序, 以维护其自身的合法权益。这种外部行政法在确保行政行为合法性方面存在如下局限性: (1) 立法机关不能提供所有依法行政之“法”。法律的“空洞化”经常导致行政机关无“法”可依, 因此只好在“法律的法规创造力原则”之下创制法规范 (行政法规、规章) , 而应对社会变迁的公共政策也只能由行政机关制定, 立法机关对此无能为力。今天的“行政机关不会停留在简单的对权力机关立法的‘执行’, 而是围绕特定执政目标开展自主性的‘决策与管理’, 公共政策、行政规划、行政规则的制定等已成为重要的政府职能。”25因此, 如何在行政机关内部规范“创制法规范”和“制定公共政策”等行政内部行为成了现代行政法的一个新任务。 (2) 司法机关不能审查所有行政机关对外作出的行政行为。第一, 《行政诉讼法》限定了受案范围;第二, 即使属于受案范围的行政行为, 也必须由行政相对人起诉到法院, 法院才能获得审查的机会;第三, 即使认定了行政行为, 法院主要还是一撤了之, 在很多情况下法院终结诉讼程序之后, 并没有完全解决行政争议。司法审查作为事后控制行政权的技术, 有时远未达到预期目的。因此, 在担保行政行为合法性方面, 外部行政法还并不是一个十全十美的法律制度。

内部行政法是行政机关对外行使权力的一套内部规则系统。这套内部规则系统运行过程中, 行政机关的内部行为没有行政相对人参与, 因此, 它只在行政系统内部发生法效力。现代行政法必须将“内部行政法”纳入其体系之中, 才能弥补传统行政法的不足。“行政系统一经建立, 就必须协调其系统内部的关系, 确定系统内部的程序, 以保证有效地对外部实施管理和服务, 为外部社会提供秩序和福祉。”26更何况在特别情况下, 内部行政法也会涉及行政相对人的权益, 从而成为外部行政法调整的范围。因此, 内部行政法意义在于, 作为一种内部事先控制技术, 担保行政机关对外作出行政行为合法性。另外, 现代社会的未来不确性因素不断增加, 作为现代社会秩序的主要维护者, 风险管控被纳入行政目的之中, 如对于风险预判, 更多的是涉及行政机关内部人员的业务素质、各机构之间信息传递等。

三、内部行政法的担保结构

作为担保行政行为合法性的内部行政法, 其有着不同于外部行政法的运作机理, 因此它必然有不同于外部行政法的制度构造。内部行政法的担保结构在相当程度上塑成于行政组织法, 以及支撑行政组织法的宪法框架。从这个意义上讲, 宪法中的“法治国家”“基本权利”等都应当是引领这一担保结构运行的法治理念。本文以下从制度基础和类型构造两个面向加以分析。

(一) 担保结构的制度基础

如前所述, 内部行政法是行政机关对外行使权力的一个支撑体系。在相当程度上我们可以说, 没有内部行政法的支撑, 就没有外部行政法的调控作用, 更不可能影响到行政相对人的合法权益。在这一点上, 何海波看得十分精准:“内部程序作为行政系统内部的权力分配方式, 深刻影响乃至直接决定当事人的权益”。27内部行政法担保结构的制度基础是由如下三个法律关系构成。

1. 行政机关—行政机构。

行政机构, 即行政机关内部分担不同职能的组织, 是行政机关的基本单元, 如科、处、司等。行政机关由若干个内设机构组成, 共同履行本行政机关的法定职责。如《浙江省行政程序办法》第12条第1款规定:“行政机关应当按照国家、省规定的条件和程序设置内设机构、派出机构和直属机构, 机构名称、人员配置等应当与其所承担的职权相适应。”有时, 根据行政管理的需要, 行政机关在其办公所在地之外设立若干机构, 因其不在本机关办公所在地, 故称之为“派出机构”, 如公安派出所、工商管理所、经济开发区管委会等。本质上, 它们的法律地位仍是行政机关一种内设行政机构。

行政机关行使行政职权是一个行政过程, 其终点一般是作出一个行政行为。在这个行政过程中, 行政机关的行政职权通常被切分为若干个步骤、方式, 然后被分解到行政机关相关的内设行政机构之中。所以, 行政机关对外作出的行政行为, 通常是行政机关若干个内设行政机构在分工、合作基础上共同完成的。如行政机关在作出重大行政决策过程中, 公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定是五个法定步骤。28其中, 合法性审查就是由行政机关的法制机构来承担的, 未经法制机构合法性审查或者审查不合法的, 该重大行政决策不得提交集体讨论。29又如, 在申请政府信息公开过程中, 申请人提交的申请书通常由收文部门登记, 相关业务机构查找所申请的政府信息, 信息公开部门拟定政府信息公开告知书, 法制部门合法性审查, 行政机关主管负责人签发, 文印部门打印、校对, 办公室盖章、送达等过程。需要指出是: (1) 因行政事务分工进而带来不同的责任, 可能导致内设行政机构之间互相推诿, 或者因人事关系紧张导致内设行政机构之间形成难以合作、沟通的状况, 甚至以“看好戏”心态对待其他内设行政机构工作中可能发生的差错, 对此, 行政机关负责人应当运用人事权加以缓和、消解。行政机关的内设机构如同人之手脚, 它们之间分工合作, 精诚团结是行政机关作出行政行为合法性的重要保障。 (2) 行政过程中有的步骤、方式是在行政相对人不在场时完成的, 如重大案件的专家论证, “他们为行政机关提供意见, 他们的意见有时候是决定性的, 当事人却可能无从知晓, 更无法见面。由此在某些领域, 专家参与构成了内部行政程序这个黑箱中的黑箱, 一个特别需要审视的问题”。30同样的情形也可能出现在行政机关负责人集体讨论决定过程中。31对于这些内部程序上的缺陷, 内部行政法可以通过设置专家论证理由书、集体讨论记录公开等制度加以弥补。

2. 行政机关—行政机关。

在面向立法、司法机关时, 行政机关构成了一个独立的、不同于立法、司法的行政系统。这里的行政机关既是指各级人民政府, 又包括它的工作部门, 如公安局、交通运输局等, 它们都具有独立的法定职权。调整它们之间行政法律关系的内部行政法规范, 目的在于协调行政机关之间的行为, 共同完成行政任务。

行政机关—行政机关这个法律关系可以内分为三类: (1) 纵向型关系。行政科层制结构的基本特征是下级服从上级, 由此形成的“强制性协调”确保了行政系统成为一个具有强大执行力的团队。行政科层制结构基于如下两个原则展开:第一, 权力分等行使原则。即越是高级别的行政机关, 行使的行政权越大, 反之则小。如投资项目的审批权, 通常是以投资数额大小来分配上、下级行政机关之间的审批权限。第二, 权力统一协调原则。尽管行政机关可以分为上、下级之别, 但它们的权力必须是统一协调的。权力统一性是通过上级行政机关对下级行政机关指挥、命令来保障的, 只有这样才能形成一个权力协调一致的行政系统, 有效地完成行政任务。中央与地方、上级与下级之间如何统一、协调地行使权力, 事关能否消除“行政割据”, 其意义不可轻视。因此, “中央政府对地方各级政府、上级政府对下级政府必须具有较大的权威, 能够在涉及环境和可持续发展的问题上有效发挥指挥、命令、协调作用;否则, 地方各级政府在经济发展和社会管理上只顾追求地方眼前利益而各行其是, 势必破坏中央政府在环境保护和可持续发展上的统一规划和整体部署, 妨碍保护环境和实现可持续发展目标的实现”。32当然, 权力统一协调并不意味着上级行政机关可以随意代行下级行政机关的权力, “越权无效”原则仍然具有当然的适用性。 (2) 所属型关系。这里是指政府与其所属的工作部门之间的关系。县级以上各级政府应当根据法律规定和当地实际情况, 设立履行经济、教育、科学、文化等行政事务的行政机关。这些行政机关与政府之间构成了所属型关系。33对于这种所属型关系的内容, 《宪法》第108条规定, “县级以上的地方各级人民政府领导所属各工作部门和下级人民政府的工作, 有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定”。 (3) 横向型关系。没有纵向型关系和所属型关系的行政机关之间的关系都可以归入横向型关系, 它包括同质性的横向型关系和异质性的横向型关系。在横向型关系中, 由于行政机关之间不存在命令、指挥关系, 有时因分工可能导致一个行政机关难以独自完成其职权范围内的某一行政事务, 因此行政协助就显得十分必要。如《浙江省行政程序办法》第39条第1款规定:“行政机关独自行使职权难以达到行政执法目的, 或者行政执法所必需的文书、资料和信息等难以自行收集的, 或者需要有关行政机关出具认定意见和提供咨询的, 可以请求有关行政机关给予协助。对属于本行政机关职权范围的协助事项, 有关行政机关应当依法、及时提供协助, 不得拒绝、推诿。”34除此之外, 在横向型关系中还需要关注如下三个问题:第一, 行政委托。基于职权法定原则, 行政系统内部一个行政机关不能处理另一个行政机关的法定事务, 除非它们之间有委托关系。如《行政许可法》第24条第1款规定:“行政机关在其法定职权范围内, 依照法律、法规、规章的规定, 可以委托其他行政机关实施行政许可。委托机关应当将受委托行政机关和受委托实施行政许可的内容予以公告。”第二, 多阶段行政行为。在多阶段行政行为过程中, 外部行政法只关注最后那个行政机关作出的行政行为是否合法, 但实际上, 前阶段若干个行政机关的行为是否合法, 也会影响最终行政行为的合法性。因此, 前阶段行政机关的行为应由内部行政法加以规范。第三, 行政合作。现代行政事务错综复杂, 有时单一行政机关难以胜任, 行政机关之间的合作就十分必要。如国家农业部办公厅2013年发布的《渔业行政执法协作办案工作制度》, 是目前颇为系统的一份关于行政机关之间合作的规范性文件。

3. 行政机关—行政机关工作人员。

根据行政机关工作人员不同的身份, 这个法律关系可以分为三类: (1) 行政机关—公务员。在这个法律关系中, 取得行政执法人员资格属于内部行政法, 在行政执法中必须出示行政执法证是外部行政法, 因此, 公务员取得行政执法资格条件、行政执法资格证年检等管理制度都将直接影响到公务员行政执法行为的合法性。实务中, 行政相对人申请公开特定公务员|考试分数等政府信息公开案件, 折射出行政相对人对内部行政法中行政机关行使职权合法性的关注与质疑。又如, 在如何确保行政听证的有效性, 避免听“走过场”的问题上, 仅仅依赖一套听证规则恐怕也是难以奏效的。诚如国务院办公厅在一个文件中所要求的, “试点单位要配备和充实政治素质高、业务能力强、具有法律专业背景并与法制审核工作任务相适应的法制审核人员, 建立定期培训制度, 提高法制审核人员的法律素养和业务能力”。35这个问题或许通过内部行政法的调整, 才可能更好地提升行政听证的实效性。还有公务员主动申请回避问题, 其处理程序没有当事人参与, 属于内部行政法所规范的对象, 但它处理的结果可能影响行政机关对外作出的行政行为合法性。因此, 对于其所属行政机关负责人作出的是否回避的决定, 无论是实体还是程序都要受到内部行政法的规范。 (2) 行政机关—事业编制工作人员。基于行政事务处理的需要, 行政机关有时要招录部分事业编制工作人员, 充实公务员队伍。如一些行政机关有从事行政执法的事业单位, 它们受所属行政机关委托, 从事专门行政执法活动。 (3) 行政机关—工勤人员。对一些非专业的行政事务性工作, 行政机关有时通过劳务合同等方式招收工勤人员来完成, 如保安、保洁、档案管理和服务窗口材料受理、移送等。

(二) 担保结构的类型构造

与外部行政法一样, 内部行政法也有它的法效果。两者的差别只不过是, 内部行政法的法效果原则上限于行政系统内部的行政机关、行政机构和行政机关工作人员, 不及于行政相对人。之所以要通过内部行政法的法效果规范行政机关、行政机构和行政机关工作人员的行为, 是因为它们在对外作出行政行为时, 内部行为与外部行政行为合法性之间存在着无法割断的关联性, 因此, 分析这种合法性担保结构具有十分重要的法律意义。内部行政法的担保结构有如下两种类型构造:

1. 内部行为法效果内化。

所谓“法效果内化”, 是指行政机关基于内部行政法作出的行为所产生的法效果仅限于行政内部, 不涉及外部行政相对人权益。如行政机关任命A为办公室主任, 以行政规范性文件规定公务出差旅费的报销标准, 向下级行政机关发送开会通知等等。对于这类行为, 相关的行政机关工作人员若有异议, 可以通过行政内部程序解决, 不可以诉诸外部程序, 如行政复议、行政诉讼等。又如, 虽然作为内部规定的行政裁量基准具有实现个案正义的功能, 但这种功能是通过行政机关自我约束原理实现的。因为, 行政裁量基准的法效果仅仅指向行政机关自己, 自我约束原理要求它没有正当、充分的理由, 不得违反自己制定的行政裁量基准, 它尚不能成为行政相对人请求权的规范基础。36如在饶玖根与顺昌县国土资源局其他 (城建) 行政撤销案中, 法院认为:“行政诉讼解决的主要是行政机关在对外管理中和相对人之间因具体行政行为的合法性产生的争议, 而顺昌县国土资源局 (1997) 053号《关于收回城区部分地段国有土地使用权的请示》的行为系其工作需要而进行的内部行政行为, 产生的关系是内部行政法律关系, 其所行使的职权行为与外部相对人无涉。”37内部行政法“效果内化”的意义在于, 它旨在建立、维持行政系统内部的一种法秩序, 以担保行政机关对外作出行政行为的合法性。

内部行为法效果内化, 其发生的制度性基础是行政机关之间的层级制与行政机关和行政机关工作人员之间的职位制。无论是层级制还是职位制, 连接两主体之间的法律关系载体是“命令—服从”的行为模式。而正是这种“命令—服从”式法律关系, 使得内部行政法这种担保结构有了坚实的法律保障。

2. 内部行为法效果外化。

内部行为法效果外化是一种例外情形。通常情况是, 行为形成于内部程序, 但它的法效果却溢出了内部行政边界, 进入了外部行政领域, 影响了行政相对人的权益 (见本文图示2) 。它有两种类型: (1) 直接外化。即行政机关在内部程序中作出了直接影响外部行政相对人权益的行为。“直接”在这里意味着它影响外部行政相对人权益不需要转接中介。如在吉德仁等认盐城市人民政府行政决定案中, 市政府专题会议是内部行政法规范的对象, 属于内部行政法调整的领域。盐城市人民政府本次专题会议决定, 城市公交在规划区内开通的老干线路, 要保证正常运营, 继续免交有关交通规费。吉德仁等经营的客运线路与公交总公司5路和15路客运线路存在重叠, 故专题公议纪要直接影响了吉仁德等公平竞争权。38内部行为直接外化导致了内部行为质变为外部行政法规范的行政行为, 它可以成为行政复议、行政诉讼客体。 (2) 间接外化。即行政机关在内部程序中作出的行为, 必须借助于行政机关职权行为才能产生影响外部行政相对人权益的结果。如在魏永高、陈守志诉来安县人民政府收回土地使用权批复案中, 来安县人民政府对其所属国土资源和房产管理局的请示作出的批复, 国土资源和房产管理局交由来安县土地储备中心付诸实施。39本案中, “批复”若没有土地储备中心付诸实施的职权行为, 它的法效果仍然止于行政机关内部。40非职权行为是否可能导致内部行为法效果外化, 学理上无定论, 最高法院发布的指导案例到目前为止仅仅承认依职权行为才能导致内部行为效果外化。

内部行为法效果外化因其影响外部行政相对人的权益, 故在其外化之后就纳入了外部行政法调整的范围。但由于其“因”在行政内部, 故内部行政法必须建立规范形成该“因”的制度机制, 即使内部行为效果外溢, 也能得到外部行政法的合法性支持。

四、内部行政法的担保方式:内部控制

外部行政法的主要控制力量有两个, 一个来自于其他国家机关的监督, 另一个来自于行政相对人诉请。由于行政机关内部行为不属于外部行政诉讼等监督范围,41为规范行政机关内部行为, “加强政府内部层级监督和专门监督”42就显得十分必要。但现实情况是, “内部层级监督依然乏力”,43因内部行为违法而波及外部行政行为合法性争议的个案并不少见。所以, 必须通过内部行政法建构一种行政法机制来控制内部行为, 才能担保行政机关对外作出行政行为的合法性。内部行政法的控制力量来自行政系统内部。基于上述内部行政法的担保结构, 内部行政控制方式主要有:

(一) 不利决定

所谓不利决定, 是指行政机关基于层级制或职位制依法对下级行政机关或者所属的行政机构、行政机关工作人员作出减少、限制或者剥夺权益的行为。基于人趋利避害的天性, 不利决定具有规范、引导人的行为的功能, 这也是法院裁判、行政机关行政决定得以发挥调节人的行为的社会基础。不利决定有对下级行政机关或者所属的行政机构作出通报批评、取消评选资格等决定, 对行政机关工作人员给予警察、记过和开除公职等决定。因不利决定对不利对象尤其是行政机关工作人员权益影响较大, 故不利决定的种类、实施机关和程序等应当尽可能规范化、法定化。

(二) 科以义务

所谓科以义务, 是行政机关依法对下级行政机关或者所属的行政机构、行政机关工作人员作出要求其作为或者不作为的决定。根据科以义务对象的不同作如下分述:

1. 对下级行政机关或者所属的行政机构, 科以义务方式主要有:

(1) 信息呈报。即要求下级行政机关或者所属的行政机构将行政信息汇总后定期或者不定期呈报上级行政机关。如《浙江省县级以上人民政府行政执法监督条例》第12条规定, 县级以上人民政府及其工作部门应当按照规定将行政处罚和行政复议统计结果及分析材料分别报送上一级人民政府和本级人民政府。信息呈报可以使行政机关了解、掌握下级行政机关或者所属行政机构行使权力的状况, 也可以为上级行政机关作出行政决策提供充分的信息基础。 (2) 事先同意。即下级行政机关或者所属行政机构在作重大行政执法等决定时, 其拟定的方案必须报上级行政机关审批, 在得到上级行政机关同意之后才能实施。 (3) 职务命令。即上级行政机关给下级行政机关或者所属行政机构就具体行政事项下达必须执行的命令。若认为命令有错误的, 具体执行的行政机关工作人员有权依法向上级提出改正或者撤销的意见。44(4) 备案。即事后告知备查。备案可分为行政规范性文件备案和事项备案。前者如《浙江省行政规范性文件管理办法》第20条规定, 行政规范性文件应当自发布之日起15日内, 依照规定报送备案;后者如《辽宁省优化营商环境条例》第22条第3款规定, 对法律、法规规定的食品药品安全、安全生产、公共安全、环境保护等直接涉及人民生命财产安全事项的随机检查, 以及省、市、县人民政府临时部署的执法检查, 行政执法机关应当依法规范开展, 检查结束后三十日内向本级政府法制部门备案检查实施情况。

2. 对行政机关工作人员, 科以义务方式主要有:

(1) 财产申报。如《中共深圳市委、深圳市人民政府关于深圳市领导干部财产申报的暂行规定》规定, 深圳市各级党的机关、人大机关、政府机关、政协机关、审判机关、检察机关的处级以上 (含处级, 下同) 领导干部须依照本规定申报个人财产。社会团体、事业单位的处级以上领导干部, 市、区国有企业负责人 (由市、区管理和任免的) , 适用本规定。在现行法律框架中, 负财产申报义务的, 未覆盖所有行政机关工作人员, 期待未来“财产申报法”为此义务提供法律依据。 (2) 重大事项报备。如行政机关工作人员个人因私出国、操办红白喜事和个人婚姻状况变化等重要事项, 应当如实向有关部门报备。

(三) 控制措施

基于行政机关的层级制和行政机关工作人员的职位制, 通过控制措施将上级行政机关的意志贯彻到下级行政机关或者所属行政机构、行政机关工作人员, 可以整合行政系统的力量, 形成一个合力机制共同完成行政任务。

1. 对行政机关或者所属行政机构的控制措施主要有:

(1) 工作指引。即上级行政机关就某一项行政事务给下级行政机关或者所属行政机构作出具体的指引, 包括事实认定、法律适用、裁量要求等。工作指引的方式可以是下发公文, 也可以是案例指导、请示批复等。 (2) 绩效考核。即对行政业绩实效进行考核, 罚劣奖优。但是, 业绩考核也具有负面性, 如对信访考核会导致基层政府不惜违背法律和政策来满足信访人的无理诉求, 一些信访人则利用“一票否决”的信访考核方式要挟政府部门满足其不正当利益。45因此, 绩效考核方案设计必须科学化、民主化, 抑制绩效考核可能带来的负面效果。 (3) 案卷评查。即对办理的案件进行合法性评查, 它的主要内容是案件办理质量和立卷情况。对于案卷评查结果要在行政机关系统一定范围内进行通报, 若在评查过程中发现承办人对错案有过错的, 要依法追究过错案责任。 (4) 执法检查。行政机关应当定期或者不定期对下级行政机关或者所属行政机构的行政执法, 进行监督检查, 督促其依法行政, 纠正错案。 (5) 激励。通过评定先进等措施, 激励下级行政机关或者所属行政机构依法行使职权。

2. 对行政机关工作人员控制措施主要有:

(1) 岗位调整。行政机关可以基于人尽其才和行政需要的原则调整行政机关工作人员的岗位。岗位调整有时也可以用来消除执行力不足、政令不畅等现象, 提高行政效率。 (2) 行政执法人员证件管理。为确保行政机关工作人员在行政执法中具备应有的专业、法律等知识, 对行政机关工作人员实行执法资格证管理。 (3) 追究过错责任。即行政机关在行政执法过程中, 因工作人员故意或者过失, 不履行或者不正确履行法定职责, 造成行政执法行为违法并产生危害后果或者不良影响的, 直接责任人员和直接主管人员应当承担的法律责任。追究过错责任涉及行政机关工作人员的行政责任甚至刑事责任, 必须符合比例原则, 不可挫伤行政机关工作人员履职积极性。 (4) 激励。通过提职、评优以及适当物质奖励等措施, 激励行政机关工作人员积极履职。激励措施的落实, 要注意它的公平效果, 避免适得其反。

结语

行文至此, 本文的结论是, 必须打破传统行政法外部关系与内部关系的二元思考模式。行政外部法律关系固然是行政法的调整法域, 但调整行政内部法律关系的“内部行政法”并不仅仅是规范行政机关的内部行为, 更为重要的是, 它与外部行政法之间有着不可分割的逻辑关系。内部行政法所调整的内部行为, 将直接或者间接地影响行政机关对外作出行政行为的合法性, 因此, 在现代行政法体系之中, 我们必须为内部行政法保留一块开阔的“领地”, 使其能够成长、发展。与外部行政法一样, 它是现代行政法体系中不可或缺的一部分。

行政法是与社会变迁联系紧密的部门法, 这种紧密性要求行政法必须关注现实, 并随社会变迁而发展, 否则, 行政法就不能发挥它调控功能。当下社会, 如有学者所言:“行政任务的多样化、社会利益纷争复杂化和国民价值观的多元化, 必然要求法治主义原理和制度设计转向复合型、纵深化与精致性, 单纯依靠立法与司法‘外科手术式’的监控机制就想做到‘药到病除’是不现实的”。46从这个意义上说, 现代行政法研究视角的双重性, 即从仅仅观察行政的外部关系, 转向同时也关注行政的内部关系, 是现代行政法向面真实世界的一种及时回应。

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