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李哲范:司法变更权限定与扩大的博弈——以司法权界限论为视角

李哲范| 时间: 2018-10-13 09:30:51 | 文章来源: 《吉林大学社会科学学报》2012年第5期

摘要:司法变更权作为对行政权的有效控制手段,对于保护行政相对人的合法权益起着重要作用,但过分扩大司法变更权的范围必将影响权力分配结构的合理与平衡。从司法权界限理论来看,改革和完善司法变更权制度并不在于将其适用范围扩大至一般行政行为,而在于厘清《行政诉讼法》第54条第4项规定的立法原意,明确界定“显示公正”与“行政处罚”的内涵与外延,严格限定司法变更权适用的范围,以此界分并平衡司法机关与行政机关在法治建设中的制度角色。

关键词:行政诉讼; 司法变更权; 司法权界限; 显失公正; 实效性基准;

1989年制定的《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)第54条第4项规定:“行政处罚显失公正的,可以判决变更”。根据这一规定,司法变更权是指人民法院审理行政案件时,可以部分或全部改变显失公正的行政处罚的权力。司法变更权制度的制定既是我国行政诉讼立法上的一项重要突破,也是学界颇有争议的问题之一。因为从权力分立的原理来看,司法变更权制度最直接、最突出地体现司法权与行政权的冲突,不可避免地要对权力分立或者平衡原理产生冲击,存在着应否采用司法变更权制度和应否限定或扩大其范围的问题。从权力的行使方式来看,司法变更权将司法干预的领域拓宽到行政处罚,体现了司法权对行政权的监督力度,存在着对行政裁量采取何种司法控制方式的问题。1985年颁布的《关于人民法院审理行政案件不应调解的通知》(以下简称《通知》),首次确认了人民法院的司法变更权,即人民法院对一切行政处理决定行使司法变更权。然而,当时《通知》只是作为人民法院“内部文件”来适用,对行政案件又是按照《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》的规定进行审理。因此,司法变更权并没有得到重视,同时也没有质疑其正当性。近年来,随着《行政诉讼法》修改工作的深入进行,司法变更权制度被广泛关注,无论学界还是实务界均主张扩大司法变更权的范围,但都缺乏对司法变更权制度的更深入的论证和分析。本文以司法权界限理论为视角,试图阐明司法变更权制度中蕴涵的基本原理并进一步厘清其范围,为完善我国行政诉讼中的司法变更权制度提供理论基础。

一、司法权界限原理与司法变更权的限定

司法权是指:“在当事人之间存在有关具体案件之纠纷的情况下,以当事人提起诉讼为前提,由独立的法院基于其统治权,通过一定的诉讼程序,为解决纠纷,判断何为法律并发挥保障正确适用法律的作用。”[1]300-301与此相应,行政诉讼中的司法权是指由审判机关(1)根据法律规定的程序,通过适用法律,解决当事人之间具体的权利义务纠纷的权力。

司法权的内涵常常受各国的司法体制、历史传统以及社会发展状况的影响,呈现出多样性和差异性,即使在同一国家的不同历史时期也存在着不同的内涵。然而,在实行三权分立的国家,基于行政和司法所固有的特征,一般认为司法权相对于行政权具有一定的界限。根据田中二郎博士的分析,行政是基于行政的首次判断权,以实现公共福祉为目的而积极实施并面向未来的国家活动。因此,行政具有持续性、整体统一性和积极性的特征。但是即使在依法行政的原则下,也存在着或多或少的行政裁量的余地。司法则是以发挥其关于具体案件法律适用的保障功能为己任。所以,“只要法律上没有特别的规定,司法权不能超越其界限干预行政事务”[2]244-261。由此可知,在行政诉讼中,司法权界限论是以权力分立、尊重行政机关首次判断权为原则,以行政的专门技术性和司法的政治中立性等作为论据支撑,并认为除行政裁量权的逾越和滥用之外,司法权不能干预行政权,原则上不能赋予法院司法变更权。

基于司法权界限理论,英美法系国家一般不承认变更判决。对于不合理的行政行为只有撤销、发回被告行政机关重新考虑。“即使在法院对行政行为的审查强度上,除为保持行政运作而必需的司法控制外要求法院尊重行政机关的认定,赋予行政机关在许多事项上的最终权力。”[3]180“司法审查本身带有许多固有的职能限制。设定司法审查的意图仅仅在于维持最低的标准而非确保最适宜的或最理想的行政决定。”[4]45即使大陆法系国家中对变更判决立法规定最为详细的德国,基于分权原则的考虑,也规定除特殊情况外不允许行政法院做出变更判决。[5]142例如,1998年5月颁布的《联邦德国行政法院法》第113条第2项规定:“原告人要求对行政行为做出变更,以确定某一金额,或涉及一基于该变更的确认的,法院可以将金额确定为另一数目,或以其他判定替代原确认。对须确定或须确认数额的调查需花费相当大的费用的,法院可通过对不当行为的考虑或原本未考虑的事实或法律关系陈述对行政行为做出如此之变更,以便行政机关基于判决可满足该数额。行政机关须以不拘形式的方式立即将此新的计算结果通知参与人;在判决获得既判力之后,须将行政行为与其变更的内容一起重新公布。”又如,我国台湾地区《行政诉讼法》第197条规定:“撤销诉讼,其诉讼标的之行政处分涉及金钱或其他代替物之给付或确认者,行政法院得以确定不同金额之给付或以不同之确认代替之。”通说认为,“判决变更或代替给付内容之权限,乃涉及行政处分之变更亦即部分撤销之情形,故其前提要件应为行政机关就其给付之核定或确认,并无行政裁量或判断余地之情形或其裁量权因特殊情事而收缩到零的情形,始得为之”[6]447-448。一般情况下,“行政法院的判决不应该越俎代庖,直接变更原处分原决定的内容,以尊重行政机关的权限”[7]163

综上所述,在国外及我国台湾地区,大多以司法权界限原理为理论基础,倾向于不允许法院拥有司法变更权或者严格限制司法变更权的范围,以此来保持司法权与行政权的平衡关系。

二、权力分立原理与司法变更权的现实必要性

由于司法变更权制度本身凸显着司法权与行政权的冲突,所以在1989年制定《行政诉讼法》的过程中,围绕是否采用司法变更权的问题展开了激烈的争论,争论的焦点在于重视权力分立的原理还是重视中国独特的国情。为探求设立司法变更权制度的立法原意,不妨让我们回溯立法过程中的论争。

以江必新教授为代表的肯定说,注重司法变更权的现实必要性,主张采用一定范围的司法变更权。他认为:“司法机关在一定范围内变更行政机关的错误决定,正是对行政机关一种有效的制约,在行政诉讼中保留司法变更权绝无理论障碍。”[8]239“尤其是在民主不健全、法制不完备的国家,行政机关的裁决被法院撤销之后,行政机关或拒不做出裁决,使争议长期得不到解决,或使原告处于更加不利的境地。”[9]在他看来,在当时中国国情下,如不实行司法变更权,行政诉讼就会徒有其名,但赋予人民法院广泛的司法变更权既不利于发挥行政职能,又会给法院增加负担,因此应限制司法变更权的条件和范围。

以王名扬教授为代表的否定说,则注重司法权与行政权的合理分配,原则上反对采用司法变更权。他认为:“正如行政机关应当尊重法院的独立,不能干涉法院的职权一样,法院也应当尊重行政机关职权的范围。法院监督行政机关行使职权,不是代替行政机关行使职权。法院对于行政机关的决定,只能或者维持,或者撤销。……法院不能变更行政机关的决定,是尊重行政职权和司法职权互相独立的需要,也是职务分工发挥各自专长的需要。如果立法者认为在某种行政事项上,授权法院变更行政机关的决定更为合理时,法律可以做出特别的规定。在法律没有特别规定时,不能认为行政诉讼中有所谓司法变更权。立法者在做出这种特别规定时必须特别慎重。”[10]简言之,依据权力分立的原理,除特别情形外,原则上反对采用司法变更权制度。

上述论争给我们的启示是:探究司法变更权的现实基础和限定其范围的理论基础是正确把握司法变更权制度的关键。就前者而言,“国情论”或“行政处罚现状论”是《行政诉讼法》采用司法变更权的现实基础。就当时的国情来说,十年动乱积聚了很深的社会矛盾,而改革开放同样带来了各种社会矛盾,国家、社会、公民的利益受到了严重的影响,政府不得不运用强制手段及时有效地解决各种社会矛盾,而行政处罚的方式是最能满足行政效率的制裁手段。因此,“执法者的注意力也自然而然地转向更多地采用行之有效的法律制裁手段,即行政处罚”[11]。加之由于我国承袭了大量大陆法系的法律传统,而且受到“行政至上”传统观念的影响,所以行政机关拥有广泛的处罚权似乎顺理成章。但是,法律、法规在设置行政处罚的同时,赋予行政机关以广泛的裁量权,却没有建立有效的监督机制。所以,《行政诉讼法》不仅在第11条对受案范围的规定中很自然地把行政处罚列为第1项,还在第54条第4项中专门创设了司法变更权制度。由此推测,在立法者看来,对行政处罚实施监督和规制的最有效的方法是赋予人民法院司法变更权。就后者而言,首先,尊重权力分立原理是限定司法变更权范围的理论基础。司法变更权是一种通过司法权对行政权进行制约的权力,从权力的性质来看,它是一种利用司法判决直接取代行政行为的权力。因而要从立法上确定司法变更权,就必须尊重行政权。正如有的学者所言:“司法审查的目标是制约行政权,而不是代行行政权,司法审查之所以有存在的必要不是因为法院可以代替行政机关做最理想的事,而是因为法院可以促使行政机关尽可能不做不理想的事。”[12]256其次,司法谦抑主义本身也要求限定司法变更权的范围。司法谦抑主义是指法院在具体的审判过程中应该持一种谦抑的姿态,比克尔更是将其称为司法的一种“消极美德”。司法权应当保持必要的谦抑,因为“司法谦抑可以避免法院介入政治纷争,在一定程度上有助于司法权威的巩固;司法谦抑与司法自身的被动审判职能相互一致,在一定程度上有助于司法独立”[13]。如果说权力分立原理是从权力的设定层面通过划定立法权、司法权和行政权的范围来约束司法变更权的行使,那么司法谦抑主义则是从权力的运作层面来限制司法变更权的行使。

从某种意义上说,“我国《行政诉讼法》设置的司法变更权制度是肯定说与否定说相妥协的结果”[14],并显示着权力之争的深刻内涵。但这一制度是比较合理和科学的,因为赋予人民法院一定范围的司法变更权有利于案件的顺利解决,符合诉讼经济原则。更重要的是,这一制度既考虑了司法权不能过分干涉行政权的司法权界限原理,将其对象限定在“行政处罚显失公正”为前提,同时,又考虑了注重现实必要性的肯定说观点。鉴于行政处罚是仅次于刑罚的严厉制裁,且在现实执法过程中滥用行政处罚给公民的权益造成的极大影响,从保护公民的合法权益出发而创设,体现了对“国情论”或“行政处罚现状论”的关怀。

三、司法变更权扩大论之批判

2005年的《行政诉讼法(修改建议稿)》第108条第3款规定:“人民法院认为行政行为显失公正的,可以判决变更。”可以看出,起草者试图将司法变更权的对象扩大到所有“行政行为”。近年来,学术界和实务界要求扩大司法变更权范围的主张越来越强烈,除行政处罚之外还包括行政确认、行政调解等行为,几乎涵盖了所有行政领域。具体而言,主张扩大司法变更权的主要理由有以下几点:1)司法变更权范围的局限性削弱了人民法院的司法监督功能。2)有限的司法变更权不能充分体现司法最终干预原则,易导致循环诉讼,降低诉讼效率与水平。3)有限的司法变更权不利于有效地保护相对人的合法权益。4)有限的司法变更权不符合国际上的行政立法发展趋势。[15]302这样一来,司法变更权制度的扩大与否、司法变更权制度的前途已经不仅是单纯的法律问题,更是涉及宪政与法治建设的评判问题。

笔者认为,应限定而不应过分扩大司法变更权的范围。理由如下:1)过分扩大司法变更权,有悖于立法原意。司法变更权的最主要、最基本的立法意图是确保对行政处罚的司法判决的实效性,从而更有效地保护行政相对人的合法权益。这一制度在权力分配上的合理性在于,其对象限定在行政处罚且以其“显失公正”为前提,既体现了对滥用行政处罚权的司法控制,又反映了司法权不能过分干涉行政权的司法权界限原理。假如我们将司法变更权的范围进一步扩展到所有“行政行为”,而又不对变更判决的适用条件给予一定限制,接踵而来的将是变更判决的泛滥,而法院越来越像上一级行政机关,模糊了行政诉讼和行政复议之间本该保持的合理的功能差别,其结果就像推倒多米诺骨牌,对行政诉讼宪政基础造成一连串的摧毁性打击。[16]2)行政自制的完善与发展,需要限定司法变更权。所谓行政自制,是指行政主体为了实现行政管理目标,使行政行为更加合理、合法而主动实施的一种自我约束自制手段。简言之,就是行政主体对自己的行为一种完善约束机制。同时,行政自制理论也蕴含着协调好行政、立法、司法三者之间的内在关系;更加注重自身的调节与完善,真正做到合法、合理、效率。“行政自制”范畴和理论的提出,有一定的实践基础和历史背景。一方面,是因为有大量的行政自制现象和被组织化的行政自制制度存在着主动进行自我约束的行政权,起到了人权和秩序保障的功效;另一方面,外部行政法的控权理论和制度存在着功能性不足,而来自行政系统内部的行政法治变迁路径不断呼唤着新的行政法理论和制度研究。[17]事实上,与最初立法相比,我国的依法行政取得了明显的发展。3)法院对变更判决的适用带有谨慎与消极的态度。主要有三点原因:一是权力分立与制衡理念下的司法权对行政权的监督带有很大的理想化色彩。人民法院不仅要通过行政诉讼解决行政纠纷,还承担着监督和控制行政权合法运作的职责。这是外部控制行政权的传统路径之一。然而,事实证明,对行政权进行外部控制的实际效果带有很大的局限性。既然司法权对行政权约束和控制的实效很大程度上取决于行政机关是否认可和接受这种外部控制,那么法院对变更判决的适用就必然非常谨慎。二是变更判决存在着一些技术性的问题。要想变更行政行为,就必须把法官放到行政执法的初始状态中,扮演行政机关的角色,去判断所有事实和证据,权衡和选择法律的适用,而缺乏行政经验的法官很难对专业性和技术性极强的问题做出准确的变更判决。[18]153三是我国目前脆弱的司法环境,在很大程度上削弱了法官对变更判决的适用兴趣。司法变更权的扩大虽然让法官的权力得到扩张,可以在与行政权的博弈中获得更加强势的地位,但同时也意味着扩大了法官的司法责任。而我国当前的司法环境又是非常脆弱的,即法官的地位缺乏权威性和独立性。法官权力的行使仍然受到诸如“错案追究”、“案件请示”等制度的限制,法官有面临着被追究司法责任的困境。所以,法官为了防止被追责,对变更判决的适用必然会谨小慎微甚至抵触这一判决的使用。4)前述的域外变更判决立法的显著特征之一,就是变更判决的从属性和有限性。从属性反映在变更判决或者是撤销诉讼的一种结果,或者是撤销判决的一种形式。例如,台湾“最高法院”2008年做出的关于“××兴业股份有限公司诉财政部台北市国税局”的再审判决中,台湾“最高法院”认可了台北“高等法院”的判决,即“原告主张销售房地时确有折让情形部分,其主张为有理由应将此部分诉愿决定及原处分均撤销,并依台湾地区《行政诉讼法》第197条规定,确定应补征营业税金额为台币1 746 266元,罚锾金额为台币8 731 300元。”(1)该判决中的部分撤销,究其实质就是变更判决。也就是说,我国台湾地区行政法院的变更判决是在“撤销诉讼”的范围之内承认的。换言之,这种司法变更权只能在撤销诉讼中方可使用。有限性反映在变更判决仅限于金钱或财物的给付或确定以及无裁量余地和裁量权收缩至零的情形,其理由在于,“涉及金钱的羁束行政行为不涉及行政裁量因素,在案件事实明确清楚的情况下,其结果是确定的、唯一的”[19]248。法院依据法律直接改变原行政处分,避免了发回行政机关重做行政行为可能出现的波折,既减少程序运作的成本又提高保护行政相对人的实效性。

应当指出,理解司法变更权制度必须注意以下几个问题:一是行政法院的性质。从法国乃至其他大陆法系国家的行政诉讼中的司法变更制度可以看出,行政法院在性质上是行政机关,所以,在行政诉讼中不存在司法权侵犯行政权之嫌。二是司法变更权在实践中的作用。根据笔者的考察,在采用司法变更权的国家和地区,很少看到学者论及司法变更权;在我国审判实践中,司法变更权的实效也很难发挥出来。(2)三是我国行政审判庭的性质。从人民法院行使行政审判权的形式而言,我国的行政审判制度更接近于英美模式。但是,我国人民法院的行政审判庭,既不是采用普通法院或行政法官加普通法院司法审查的英美模式,也不是采用欧洲大陆的行政法院模式,而是创立了普通法院内设立行政审判庭的独特模式。[20]因此,无论从哪个角度,赋予人民法院广泛的司法变更权均存在司法权侵犯行政权之嫌,除非将行政审判庭视为专门“审理行政案件的审判机关”[21]19。可见,正因为我国部分学者和实务界恰恰忘却或忽略了司法权界限理论蕴含的各种原理,才会陷入扩大司法变更权的理论误区。

四、司法变更权范围之界定

司法权和行政权是运作模式截然不同的两种权力。司法权所固有的被动性质必然要求为避免司法权僭越行政权而严格限制司法变更权的适用范围。笔者认为,应从以下两个方面限定司法变更权的范围:

第一,明确“显失公正”的内涵与外延。“显失公正”是我国《行政诉讼法》中的特殊概念,有其特定的含义和外延。就内涵而言,“显失公正”是指:“行政处罚(的)显失公正,而不是其他行政行为的显失公正;行政处罚只有在具有一般公正观念和一般判断能力的人都可辨别和认定其不公正时,才是显失公正的行政处罚”[22]382。“显失公正”的表现形式和判断标准包括:畸轻畸重、反复无常、违反比例原则、平等原则及违反法律的宗旨、目的,等等。此外,在实践中,除法定的考虑事项以外,各地区的社会治安状况和经济发展状况、政府的方针及受害的轻重和受处罚者本人的状况等,也作为判断行政处罚是否显失公正的考虑事项。就外延而言,首先,应注意“显失公正”与“滥用职权”的关系。如果以主观过错为要件,狭义上理解滥用行政裁量权,显失公正行政处罚的范围相对狭窄;如果放弃主观过错要件,广义上理解滥用行政裁量权,显失公正行政处罚的范围相对宽泛一些。为此,我国部分学者主张摆脱主观过错要件的拘束,为从广义上界定滥用职权或者滥用行政裁量权做出了努力。(1)但主流观点未能揭示出“显失公正”与“滥用职权”的本质区别,只是认为两者是一个问题的两个方面,滥用职权强调行为者的主观目的,显失公正强调的是客观结果。[23]其次,应明确“显失公正”的定位。在笔者看来,行政处罚“显失公正”与滥用职权不是并列关系,而是从属关系,行政处罚“显失公正”,是滥用职权或滥用行政裁量权的一种,是滥用行政处罚裁量权的极端表现,是滥用行政处罚权程度最深的一种,可称为“严重滥用行政处罚权”。[24]如果将传统的例外说所称的“显失公正”为一端,即缺乏合理性,那么,本文所说的“显失公正”为另一端,即带有明显的违法性。

第二,明确司法变更权的具体适用范围。变更判决的适用范围应当充分考虑司法权的权力属性和功能。司法权是一种消极的判断权,“司法审查严格地区分于政府执行部门和立法部门的政策性功能。法官在执行任务时,必须谨慎而不能进入其他国家机关的领地”[25]52。基于对司法权的上述考量,笔者认为,司法变更权的适用范围应当主要集中在以下领域:1)行政处罚。根据1996年《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)第8条规定:“行政处罚包括警告、罚款、没收违法所得或不法财物、命令停产停业、暂扣或者吊销许可证和执照、行政拘留以及法律、行政法规规定的其他行政处罚。”值得注意的是,该条只是列举了在实践中频繁使用的6种行政处罚种类,而通报批评、对外国人驱逐出境、劳动教养等均属于“其他行政处罚”。(2)2)金钱类行政给付。行政给付是指行政主体基于保障公民、组织的生存权和发展权,通过各种途径和方式向公民和组织直接提供公共物品和服务的受益性行政活动。金钱类行政给付由于涉及公民的基本生存权的保障,应当允许法院对这类行政案件享有司法变更权,以期更好地保护行政相对人的基本生存权利。3)行政赔偿及部分行政裁决。公民提起行政赔偿诉讼的目的就在于,要求国家就其违法行为造成的损失寻求赔偿,它和民事赔偿的目的实际上是一致的。既然法院对民事赔偿诉讼可以适用变更判决,那么对行政赔偿案件也可以适用变更判决。所谓行政裁决,是指行政机关依照法律规范的授权,对当事人之间发生的、与行政管理活动密切相关的民事纠纷进行审查并做出裁决的行政行为。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定:“被告对平等主体之间民事争议所做的裁决违法,民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的,人民法院可以一并审理。”既然法院可以一并审理民事争议,当然可以就民事争议重新做出判决,而这实际上也就变更了行政机关的行政裁决。

五、司法变更权的适用标准

如前所述,“显失公正”的表现形式和判断标准包括畸轻畸重、反复无常、违反比例原则、平等原则,等等。这些表现形式或判断标准起到两个作用:一是划定“显失公正”的范围;二是体现“显失公正”的违法性质。换言之,“显失公正的行政处罚”并不一定必然导致变更判决的适用。因为它无法回答为什么对违法的“滥用职权(或滥用裁量权)”采用撤销判决,而对同样违法的“显失公正的行政处罚”则采用变更判决的问题。“由于‘显失公正’是滥用职权的一种表现,人民法院可以援引《行政诉讼法》的规定,即以‘滥用职权’为由加以撤销。”[22]526因此,“显失公正”并非是适用司法变更权的标准,或者准确地说,它不是适用司法变更权的唯一标准。

从《行政诉讼法》第54条第4项的规定可以看出,对显失公正的行政处罚,是“可以”而不是“应当”或者“必须”变更。“可以”意味着,人民法院对是否做出变更判决拥有司法裁量权。因此,有必要正确认识“可以”所隐含的裁量标准。笔者将适用司法变更权的标准称为“实效性标准”。[24]具体而言,“实效性标准”主要应当考虑以下因素:1)是否属于行政专横。行政专横,是指享有自由裁量权的行政主体,不顾行政相对人的权益,专横行使自由裁量权,使行政相对方的合法权益难以受到保障。行政专横包括行政机关行使权力的目的不是出于公共利益,而是处于私人利益或所处团体、组织、单位的利益;行政机关出于打击报复,故意滥用行政裁量权造成行政相对人重大损害,等等。这种情况下,不仅行政相对人的合法权益得不到保护,而且即使法院做出撤销判决,行政机关也很有可能做出与原行政行为基本相同的决定,造成循环诉讼,不利于有效保护行政相对人的合法权益。2)是否属于无裁量或裁量收缩至零。无裁量,即羁束行为和行政裁量的范围收缩至零的情况下,行政机关只能做出确定的、唯一的行政行为。行政相对人可以根据无瑕疵裁量行使请求权,请求行政机关做出唯一的行政行为,行政机关则有义务做出该种行为。[26]95因此,应当或必须做出该种行政行为。3)行政权是否有意对抗司法权。行政权故意对抗司法权,体现在法院做出撤销判决,要求行政机关重做行政行为时,行政机关做出重复处理,故意对抗司法判决。在司法实践中,行政机关漠视法院的撤销重做的判决的情形还是时有发生(1),不仅损害了司法权的权威性,同样导致反复诉讼,侵害了行政相对人的利益,也不利于行政目标的实现。因此,当有证据表明,被告行政机关有意对抗司法权,在法院宣判撤销行政行为之后仍然有可能再次做出与原处罚基本相同的行政处罚的时候,才适用司法变更权,否则应适用撤销判决。4)适用司法变更权是否会让相对人承受更大的不利益。1999年最高人民法院对“汇丰实业公司诉哈尔滨市规划局”一案做出的判决中明确指出:“规划局所做的处罚决定应针对影响的程度,责令汇丰公司采取相应的改正措施,既要保证行政管理目标的实现,又要兼顾保护相对人的权益,应以达到行政执法目的和目标为限,尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。而对上诉人所做的处罚决定中,拆除的面积明显大于被遮挡的面积,不必要地增加了被上诉人的损失,给被上诉人造成了过度的不利影响。原审判决认定该处罚决定显失公正是正确的。”(2)值得关注的是,虽然最高人民法院在上述的案件中采用比例原则做出变更判决,但比例原则并不是适用司法变更权的判断基准,而是衡量是否滥用行政裁量权和“显失公正”的标准。之所以适用司法变更权主要是因为做出撤销判决可能给相对人造成更大的不利影响。

很显然,判决的“实效性标准”与“行政处罚”、“显失公正”均成为完整的适用司法变更权的前提条件。对于具备“行政处罚显失公正”要件的,是否选择适用变更判决是人民法院的权力,而衡量行使这个权力的标准就是“实效性标准”。“从这种意义上,‘实效性标准’对司法变更权的适用起着最终的决定性作用。”[24]

结语

的确,在我国,之所以要挣脱分权理念的束缚,也有着自己合理的考虑。因为,法院的权威还没有得到行政机关应有的尊重,公共舆论等外在的约束机制还不足以压制行政机关使其必须遵从法院的判决。由法院直接变更,不仅能够有效地抑制行政专横,而且能够更加有效地保护原告的合法权益,使人民法院的判决具有实效性。但是,从本文探讨的司法权界限理论的原理来看,有限的司法变更权是正确处理司法权和行政权关系的必然产物。或许本文对司法变更权范围的设想会遭到司法变更权扩大论者的批判,但考虑到我国行政处罚所具有的广泛性,至少现阶段司法变更权的适用范围还是比较宽泛的。值得注意的是,从本文探讨的“显失公正”的定位、司法变更权的适用范围及判断标准来看,人民法院对“行政处罚显失公正的”,不是“可以”变更,而是“应当”或“必须”变更。这有助于提高行政裁量权的控制力度,更加有效地保护相对人的合法权益。我们可以肯定地说,随着民主宪政的不断发展和对行政机关的内部和外部监督机制的逐渐完善,行政机关有意对抗、拒不执行法院判决的现象将会渐趋消失。那么,变更判决存在的合理性在将来可能也会有所削弱。所以,笔者认为,司法变更权制度发展的基本趋势应该是其适用范围受到严格的限制,而不应逐渐扩大。

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