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于洋:行政诉讼履行法定职责实体判决论——以“尹荷玲案”为核心

于洋| 时间: 2018-10-11 09:19:02 | 文章来源: 《北京理工大学学报 (社会科学版) 》2018年第2期

摘要:“司法审查有限原则”是行政诉讼法的基本原则, 这导致了“履行法定职责实体判决”存在争议。“尹荷玲案”不但证成了履行法定职责实体判决存在的正当性, 而且明确了该判决适用的“双阶要件”, 即“理由具备、事实清楚、法律规定明确”的一般要件, 与“法效果唯一性”的特别要件。其中“法效果唯一性”分为两种情况:一是羁束行政行为, 二是行政裁量收缩为零, 这恰与《行政诉讼法》修改后“给付判决”与“履行判决”的规定相契合。纵观司法实践, 重做判决、履行判决、给付判决形成了“程序性判决—提示性判决—履行法定职责实体判决”3种判决方式, 体现了三者功能的相似性。作为实质化解争议的履行法定职责实体判决, 也彰显了司法推动制度发展的功能。

关键词:司法审查有限原则; 实体判决; 裁量收缩; 实质化解争议;


现代分权理论的核心是权力之间的制约与平衡。具体到行政诉讼领域, 其核心就在于司法权与行政权的关系:司法权监督行政权, 但应保持适度的尊让, 不能侵犯行政权的自主权力空间。这不仅是权力分工制衡的内在要求, 而且是契合时代发展、确保行政机关高效完成现代行政任务的必然需要。因此“司法审查有限原则”就成为行政诉讼法的基本原则, 即“在行政诉讼中司法权在监督行政权的时候, 其介入行政权领域的深度和广度必须保持一个限度, 旨在保证行政权的行使有足以控制社会秩序的基本效率”[1]55。该原则旨在划定司法权介入行政权领域的范围与深度, 在司法审查的过程中为行政权保留一个“自主空间”, 主要表现为受案范围有限、原告资格有限、审查范围有限等, 在司法判决中的表现就是判决功能的有限, 即法院原则上不能直接代替行政机关通过司法判决作出行政行为。然而, 现代社会的多元以及权利交织的错综复杂, 使得在某些领域的理论与实践, 出现了一些突破, 在诉讼判决中的一个重要表现就是“履行法定职责实体判决”。

“履行法定职责实体判决”是指法院不仅判令被告一定期限内履行法定职责, 而且明确指定法定职责的内容, 被告没有实体内容上的裁量空间[1]514。最早出现于履行判决之中, 与程序性判决(1)相对, 尔后在“重做判决”中也相继出现, 并且收录于“中国行政审判庭案例”中。2014年《行政诉讼法》修改第73条规定的“给付判决”, 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第22条对“履行判决”的解释亦从法律上明确了“履行法定职责实体判决”的存在。于是“履行法定职责实体判决”问题再次浮出水面。然而, 司法最可贵的品质是审慎与独立, 那么履行法定职责实体判决是否是对“司法审查有限原则”的僭越, 是否具有正当性?如果具有正当性, 适用要件是什么?既然履行判决、给付判决、重做判决中都出现了履行法定职责实体性判决, 那么这3种判决之间是否具有什么关系?这就是本文所要讨论的核心问题。行政审判案例作为最为鲜活的样本, 在此首先回到“尹荷玲案”中去一窥究竟。

一、履行法定职责实体判决:“尹荷玲案”的重新检视

(一) 案情介绍

尹荷玲系台州市椒江区海门街道百果村村民, 丈夫方某某系非农户口, 儿子方某跟随尹荷玲落户农村, 系百果村村民。方某某共有兄弟姐妹5人, 父母在台州市椒江区光明路74号拥有2.5间房屋, 合计建筑面积156.41平方米。2000年1月14日, 方某某父母办理遗嘱公证, 决定在去世后将双方共同所有的房屋由5子女均分。2000年2月13日, 方某某父亲去世, 母亲健在。2010年3月, 尹荷玲所在的百果村村民委员会允许符合条件的村民申请建房, 同年3月5日, 尹荷玲提出建房申请, 百果村村民委员会同意其建房一间。由于在当地, 有一个行政惯例, 建房申请材料在上报乡镇政府、街道办事处审批前, 需要有国土资源部门先行审查, 没有异议再上报。2010年11月17日, 台州市国土资源局椒江分局下属的海门中心所向尹荷玲作出答复:经椒江区国土分局领导商量意见, 方某某父母拥有2.5间老屋, 按照农村审批宅基地政策, 父母房屋不能分给女儿, 不能审批宅基地, 就此驳回了尹荷玲的建房申请。尹荷玲申请行政复议未获支持后, 提起行政诉讼。

(二) 法院判决

一审法院认为, 农村村民一户只能拥有一处宅基地, 原告尹荷玲系台州市椒江区海门街道百果村的村民, 未享受经济适用房政策, 又无其他房产, 原告以所有家庭成员作为一户申请宅基地建房, 符合法律规定。据此, 判决撤销被告台州市国土资源局椒江分局于2010年11月17日对原告尹荷玲作出的不予审批宅基地的答复;责令被告台州市国土资源局椒江分局于判决生效后30日内, 对原告尹荷玲要求宅基地建房的申请予以审核同意。

台州市国土资源局椒江分局不服提起上诉, 二审法院认为:根据《椒江区农村村民宅基地管理补充实施意见1》第10条“农嫁居人员, 该户夫方未享受过集资建房、经济适用房、房改房或货币分房等政策, 祖传及继承老屋建筑面积小于25平方米的, 在符合该村村规民约和村委会同意的前提下, 可按正常分户标准分户, 并按农业在册人口数计算建房面积”, 尹荷玲完全符合建房申请条件。同时基于“以实质性化解行政争议为旨归, 正确理解司法审查有限性原则”以及“司法审查有限性原则应当结合‘以事实为依据, 以法律为准绳’”, 认为根据在案证据反映的事实、应适用的法律规范, 只能得出一个行政处理结论时, 司法权进一步判决的时机已经成熟, 可以设定被告重新作出行政行为的具体内容, 故而驳回上诉, 维持原判。

(三) 争议焦点分析

本案中, 争议焦点有两个, 限于文章主题, 只对其中一个焦点进行阐述:法院是否可以在作出撤销判决后, 判决被告台州市国土资源局椒江分局于判决生效后30日内, 对原告尹荷玲要求宅基地建房的申请予以审核同意, 即人民法院是否可以直接限定被告重新作出行政行为的具体内容。

关于重做判决, 1989年《行政诉讼法》第54条第 (二) 款与第55条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第60条(1)均作出了规定。可以说规范层面仅规定了“可以重做”“禁止重做相同行为”以及特殊情况下限定“重做期限”, 但是对“如何重新做出”没有内容上的要求, 这加剧了司法实践操作的困难, 导致即使法院作出了重做判决, 但部分重做判决仍陷入了被告不重新作出行政行为, 或者重新作出后再次形成行政争议, 法院又判决撤销并重做的“恶性循环”(2)。如此不仅有损司法权威, 浪费司法资源, 也增加了当事人的诉累。部分法院认为这是对“司法审查有限原则”的坚守, 而相对人则一次次在“撤销———重做”中奔波, 行政争议无法实质解决。

本案的处理中形成了两种意见:一种意见认为法院只能判决行政机关重新作出行政行为, 不能设定具体内容, 否则就是司法权超越了其固有的有限性从而侵犯了行政权。另一种观点认为, 判断司法权是否超越行政权, 不是以判决重做中是否附有相应具体内容为标准, 而是应以行政机关在重新作出时, 有无进一步的裁量审查余地为标准。如果经法院审查判断, 行政机关在必须重新作出行政行为时已经没有裁量审查的余地, 就可以责令其作出附带具体内容的行政行为。该案中, 一审法院与二审法院无疑都采用了第二种观点。

二、履行法定职责实体判决之正当性分析

(一) 实质化解行政争议之旨规

“解决争议是全部法律 (程序法与实体法) 的目的”[2]11, 作为权利救济途径的行政诉讼制度应确立的重要价值之一就是“实质性化解争议”。当前中国正处于社会转型期, 行政争议处于上升趋势, 中央曾经专门发文要求预防和化解争议, 健全行政争议纠纷解决机制[3]。2014年《行政诉讼法》修改将“实质化解争议”作为行政诉讼的目的之一可谓是对“实践的回应”。然而, 多年来, 重做判决由于法律条文不明、操作层面困难、坚守“司法审查有限原则”等原因, 只作出程序性判决, 不明确其内容, 致使其不能有效解决争议、反而埋伏了下一个行政争议、影响行政诉讼救济职能的发挥。在符合条件的情况下, 直接判决行政机关作出行政行为的内容, 事实上是对行政机关的“潜在性违法”作出的预防, 是对“实质化解争议”的回应。

同时, “效率是人们所追求的社会正义内涵的另一种价值”[4]81, 正所谓“法忌迟延”, 当前诉讼成本偏高已成为中国司法审判实践中的突出问题。履行法定职责实体判决, 既节约了行政机关在后续程序中选择与可能再次违法的成本, 又避免了将来可能发生的纠纷, “对当事人而言, 可免去不精确之苦, 也可防患行政机关假借实施调查而反攻, 从而就国家总体资源之配置而言系属有效之设计;除此之外, 有行政法院以客观第三人之立场就此类型之案件直接加以判决, 长此以往, 也可收去除行政机关滥权或恣意之功效。”[5]125

(二) “司法审查有限原则”的应有之义

“司法审查有限原则”是行政诉讼法的一项基本原则, 核心在于划定司法权与行政权的边界。正如在“尹荷玲案”判决要旨中所提及的, “理解‘司法审查有限性原则’应该结合‘以事实为依据, 以法律为准绳’”[6]168。如果在案证据反映的事实、应当适用的法律规范, 只能得出一个行政处理结论时, 作出履行法定职责实体判决, 是对“法律内容”的进一步重申, 这是司法的原始功能, 并不构成司法权代替、超越行政权的情形。“法院在隶属于其权限范围内的行政案件诉讼中, 经审理后在判决中向行政机关发出作为、不作为的命令或者亲自作出认为必要的处分, 此乃法院对司法权的行使, 与三权分立的思想并不相悖。”[7]69

另外, 退而言之, 行政机关的怠于作为或者不作为, 属于行政机关没有及时适当地行使其本来应当行使的行政权, 在进入诉讼程序之后, 其权限可视为已转移给司法机关, 行政机关在诉讼中仍有主张和举证的机会。而在重做判决中, 由于行政机关已经行使过一次“判断权”, 更不构成对其“首次判断权”的僭越。同时, “从宪政理论层次而言, 保障公民权益才是最终目的, 权力分立制度无非是实现这一目的手段而已, 怎能因手段而妨害目的。”[8]553因此, 履行法定职责实体判决的作出, 并不构成对“司法审查有限原则”的僭越。

(三) 与现有规范之契合

依据三段论, 判决是将案件事实涵摄到法定构成要件后, 实体效果的归属。履行法定职责实体判决事实上具有实体法的规范依据。德国《行政法院法》第113条第5款规定:拒为或怠为行政处分违法, 并因此侵害原告之权利时, 如事件已达可判决之程度, 法院应判决行政机关有做成原告所申请职务行为之义务。判决主文一般表述为“被告有义务向原告颁发……的许可。”[9]433中国台湾地区“行政诉讼法”第200条规定:“行政法院对于人民依第5条规定请求应为行政处分或应为特定内容之行政处分之诉讼, 应为左列方式之判决:……原告之诉有理由, 其案件事证明确者, 应判明行政机关遵照其判决之法律见解对原告作成决定。”[10]388即使是在以司法权谦抑、严守司法权与行政权分离而闻名的美国, 也有一种“重新审理”标准, 即“法院可以不顾行政机关的裁定, 独自地裁定事实问题, 等于行政机关的裁定不存在一样。”[11]679

中国大陆地区规范上对履行法定职责实体判决的相关规定, 经历了一个不断探索的过程。1989年《行政诉讼法》第55条规定了“禁止重做判决”, 这实际上也是实体判决, 只不过是从反面限制行政机关不得作出行政行为的内容。2010年《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第9条规定:“被告对依法应当公开的政府信息拒绝或者部分拒绝公开的, 人民法院应当撤销或者部分撤销被诉不予公开决定, 并判决被告在一定期限内公开。尚需被告调查、裁量的, 判决其在一定期限内重新答复”。2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第22条中规定:原告请求被告履行法定职责的理由成立, 被告违法拒绝履行或者无正当理由逾期不予答复的, 人民法院可以根据行政诉讼法第72条的规定, 判决被告在一定期限内依法履行原告请求的法定职责;尚需被告调查或者裁量的, 应当判决被告针对原告的请求重新作出处理。

履行法定职责实体判决是对“实质解决争议”的回应, 不构成对“司法审查有限原则”的僭越, 与现有规范契合, “尹荷玲案”中法院的判决具有正当性。

三、履行法定职责实体判决的双阶适用要件

行政机关作出行政行为与法院作出判决都是一个法律适用的过程。在“尹荷玲案”中, 《椒江区农村村民宅基地管理补充实施意见1》第10条规定:农嫁居人员, 该户夫方未享受过集资建房、经济适用房、房改房或货币分房政策, 祖传及老屋建筑面积小于25平方米的, 在符合该村村规民约和村委会同意的前提下, 可按正常分户标准分户, 并按农业在册人口计算建房面积。”根据案情以及在案证据, 尹荷玲申请宅基地的理由成立, 事实清楚、法律规定明确。二审法院认为:“如果在案证据反映的事实、应当适用的法律规范, 只能得出一个行政处理结论时, 行政机关作为执法机关, 其职权来源于法律规范, 在其并不具有进一步裁量审查判断的余地时, 司法权进一步判决的时机已经成熟, 可以径直设定被告重新作出行政行为的内容。”作出“履行法定职责实体判决”需要两个要件:一是“一般要件”, 即“申请理由成立, 事实清楚, 法律规定明确”;二是“特别要件”, 即“只能得出一个处理结论”———“法效果唯一”。二者缺一不可。

(一) 一般要件

1. 理由具备

在“尹荷玲案”中, 根据法院的判决思路, 尹荷玲具有宅基地的请求权, 而国土资源局不予审批造成了尹荷玲权利受到侵害, 因而具备请求国土资源局重新作出同意其审批宅基地的行政行为。由此可知, “理由具备”体现为3个方面:

一是原告具有公法上的请求权。根据耶利内克的“主观公权利理论”, 国民具有要求国家积极给付、提供法律保护的“积极地位”, 国家也负有为个别利益而行动的法律义务。基于这一地位所产生的请求权包括法律保护请求权、利益满足请求权、利益照顾请求权[7]23-26, 这是原告要求行政机关作出行政行为的基础。二是行政机关行为侵害了原告的合法权益, 原告主张维护自身的权益。基于“公权的本质在于为了个人的利益而发动法规范的能力”, 因此, 原告必须基于自己的利益而发动公法救济, 这是原告请求积极介入的前提。三是被告具有法定职责, 属于行政机关的管辖权范围, 由此原告的请求才可实现。

其中“原告公法上的请求权”与“被告的法定职责”大部分情况下呈现出交叉对应的关系, 二者来源广泛, 主要体现为这几个方面:一是法律规定, 包括“法律、法规、规章以及其他规范性文件”, 即根据法律及制定的目的, 具有保护公民个人利益的意涵。如本案尹荷玲享有宅基地申请依据的就是不违背上位法的其他规范性文件《椒江区农村村民宅基地管理补充实施意见1》, 同时这也是约束被告的法定职责依据;二是行政机关先行行为引发的义务。如城市规划局修建公路用炸药爆破山洞, 会引发其对周围居民的疏散义务。三是行政惯例。如本案人民法院认定台州淑江区国土资源部门具有“法定职责”的依据就是在当地长期、普遍存在, 并不明显违背上位法的“行政惯例”, 从而对行政机关产生职责上的约束。四是行政允诺。随着服务政府等理念的转变, 行政机关纷纷通过行政允诺推动公私合作治理, 并约束其行政行为。如在“王新民等243人诉浙江省临安市人民政府履行法定职责案”中, 被告通过会议纪要的形式作出行政补偿承诺, 法院将此认定为被告应该履行的法定职责, 原告亦可基此请求补偿[12]。五是行政合同。行政合同伴随着积极国家之发展大量兴起, 在“郑义财等243户村民诉汕尾市国土资源局土地行政合同纠纷案”中, 法院认为行政机关未按合同约定履行义务的, 人民法院可以判决其依法履行[13]105

在“重做判决”中, 如果行政机关“超越职权”作出行政行为, 享有法定职责的是另一个行政机关, 那么是否可以判决重做或履行。该问题理论界有支持与反对两种观点, 本文认为基于权利充分救济、促进纠纷实质解决、提高诉讼效率的考量, 可以在符合条件的情况下, 通过追加第三人的方式, 判决其履行。

2. 事实清楚

法院判决的作出需要借助于规范中“法律事实”要件的构成过程, 即“案件的法律要件有关事实客观上已经达到明确, 从而可以判决。”[5]125“案件事实清楚”涉及到证明标准的选择。法院是否具有促进“案件事实清楚”的义务, 则涉及到职权主义诉讼模式的问题。

证明标准。“昔日是不能恢复的。”[14]256行政诉讼中查明的案件事实是一种法律上的真实事实。证明标准的实质是待证事实与已知事实之间的一种逻辑关系[1]839, 行政诉讼程序不仅要保护相对人的合法权益, 还要同时满足现代行政对效率的要求。这就导致其呈现出不同于刑事诉讼与民事诉讼的证明标准。虽然规范上未明确规定, 但主流观点以及司法实践已经总结出一套多元的证明标准体系:一般行政案件中, 采用高于民事诉讼、低于刑事诉讼, 介于两者之间的“明显证明标准” (清楚且有说服力) ;简单的行政案件适用“优势证明标准”;而涉及人身自由、重大财产的行政案件, 适用“排除合理怀疑标准”。具体应适用何种标准, 应由法院依据个案进行选择。

法院的促进义务问题。“通常, 法院应当审查所有事实和法律上的条件, 以使案件中的判决决定成为可能。也就是说, 必须‘促使’对法律纠纷的判决时机成熟。”[9]433法院是否具有促进“案件事实清楚”的义务核心在于“诉讼模式”。当事人主义模式和职权主义模式是对不同诉讼制度和程序特征进行抽象概括而形成的两种基本模式(1), 职权主义诉讼模式:一是当事人有限的诉讼标的处分权;二是法官对案件事实和证据具有明显的职权探知和职权调查证据的倾向;三是诉讼程序的进行由法官支配[15]11。谷口安平将当事人有限的处分权和法院对案件事实的职权调查主义作为职权主义“形成审理对象方面的职权主义”[16]133。基于中国行政诉讼审查对象始终围绕行政行为而展开, 行政诉讼亦具有维护客观法秩序的诉讼目的, 同时中国早在2002年《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第22条就对“法院依职权调取证据”进行了规定, 2014年《行政诉讼法》第40条也明确了“人民法院依职权调取证据”, 中国更加倾向于职权主义审查模式, 因此法院具有促进案件事实清楚的义务, 但需要保持一定的限度, 受到相关法律规定以及学理的限制。

3. 法律规定明确

法律规定是公民具有请求权、行政机关作为义务以及司法裁判的前提。法律规定明确是对大前提的要求, 然而制定法通常使用大量开放性的不确定法律概念, 以保持高度的抽象性与概括性来满足日趋复杂的社会事实, 于是“法律解释是立法完成后使法律语言从模糊走向明确的必经之路”[17]。为了缓解司法权与行政权之间关于不确定法律概念解释与适用中所形成的紧张关系, “判断余地”(2)就被创造了出来。基于判断余地理论, 法院对行政机关的解释应保持适度的尊让, 只能借助于对程序的监督达到实体上控制行政权的目的, 而不能用自己的意志去取代行政机关的相应评价。比如在“刘燕文诉北京大学案”中, 法院并没有就学术评审委员会做出判断的正确性进行实质审查, 而是通过对博士授予过程中的程序是否违法进行审查。

根据法理以及司法实践, 行政判断余地主要存在于以下领域:高度属人性以及人格条件的价值判断、独立专业委员会的评价判断、预测性与计划性判断、风险规制领域、政策性领域。因此, 在这些行政判断余地领域, 法院不能以自己的判断代替行政机关的判断, 也就不能作出履行法定职责实体判决。

(二) 特别要件:法效果唯一

“尹荷玲案”满足上述“一般要件”后, 法院进而指出在“只有一个行政处理结论”———“法效果唯一”的情况下, 判决时机成熟, 才可进一步作出限定行政行为具体内容的实体判决。而“法效果唯一”需要区分行政行为的性质进行类型化判断。

1.羁束行政行为“羁束行政行为”是指构成要件成立, 行政机关必须按照法律规定作出行政行为, 没有任何的裁量余地。那么在理由成立、事实清楚、法律明确的情况下, 法院作出履行法定职责实体判决是毫无疑问的。

2.裁量行政行为———裁量收缩为零这种情况最为常见, 也是最为复杂的。在裁量行为中, 如果要达到“法效果唯一”, 则需要达至“裁量收缩为零”, 即“行政机关于做成裁量处分时, 本有多数不同之选择, 若因为特殊之事实关系, 致使行政机关除采取某种措施之外, 别无其他选择。”[8]246尹荷玲申请宅基地的理由完全具备, 但是按照《椒江区农村村民宅基地管理补充实施意见1》第10条法律效果部分“可按正常分户标准分户, 并按农业在册人口计算建房面积”得知, 在“事实清楚、法律规定明确、符合建房条件”的前提下, 是否批准建房许可仍是一个“效果裁量行为”, 行政机关可以批准也可以不批准。但是裁判要旨仅阐述了“被告除了‘同意’之外, 没有做出其他行政行为的裁量余地”, 而“为何可以裁量收缩”“满足哪些条件可以裁量收缩”却没有进行阐述, 而这恰恰是本案“实体判决”的关键。这是“尹荷玲案”的一大遗憾。

裁量收缩理论起源于德国, 中国部分法院已有意无意地运用该理论作出判决(1)。其理论基础在于公民相对于国家的“积极地位”而具有的行政介入请求权, 以及基本权利的双重属性(2)而享有的国家保护义务, 公民可以通过请求司法判令行政主体行使其规制权限。该理论兴起于危险防止领域, 后扩展至给付行政以及其他领域, 核心在于“承认行政裁量价值, 但自身却要将行政裁量义务化、羁束化”[18]197。关于行政裁量收缩的构成要件存在多种学说, 如三要件说、四要件说、五要件说(3), 结合中国的司法实践, “四要件说”更加契合中国实践的发展:一是侵害法益的严重性。被侵害法益的严重性是行政裁量收缩的规范基础, “法益”形式广泛, 包括人身法益、财产法益等一切法益在内, 只是重要性程度不同导致裁量收缩的可能性以及受保护的程度不同。二是行政保护的可以期待性, 即对行政介入的合理期待, 一般是以法律规定的行政机关相应职权与职责为基础。三是危险预见的可能性, 要求行政机关对危险的发生或对公民权利的损害具有预见的可能性, 当然根据行政领域的不同对行政机关的“预见要求”亦不相同。四是损害结果的可回避性, 即当行政机关知道或预见到危险后, 有能力避免危险或者防止对公民侵害结果发生。在满足上述4个要件后, 行政裁量收缩为零, 法院可以做出履行法定职责实体判决 (如图1所示) 。

宅基地审批是关涉原告财产权的重要法益, 在符合申请条件的情况下, 尹荷玲自然具有获得宅基地审批的期待性;台州市国土资源分局在符合宅基地申请条件的情况下不予审批, 理应预见到这将严重侵害原告的财产权益, 而这种损害结果也是可以避免的。在这种“裁量收缩为零”的情况下, “台州市国土资源局椒江分局除了‘同意’之外, 并没有做出其他行政行为的裁量余地”, 人民法院在此情况下, 不仅有权限制重新作出的行政行为的期限, 也有权进一步限制其行为的“内容”, 作出“履行法定职责实体判决”。

四、相关问题的展开

(一) 重做判决、履行判决、给付判决(1)3种判决方式

纵观规范以及司法实践, 重做判决、履行判决、给付判决逐渐形成了“程序性判决———提示性判决———履行法定职责实体性判决”3种判决方式。

1. 程序性判决。

程序性判决是指法院仅判决被告重做或者履行法定职责, 但是不对行政机关的行政行为进行内容上的限制。在法律规范层面, 比如《行政诉讼法》第71条(2)、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第22条第二款(3)。在“济南丰宁食品有限公司与山东省章丘市国家税务局不履行法定职责再审案”[19]中, 丰宁公司申请退税问题实际上仍处于需要调查与待处理状态, 法院判决撤销一审、二审判决, 并且判决章丘市国税局于本判决生效之日起60日内针对丰宁公司的申请作出“是否”退税的处理决定。当尚需被告调查或者裁量的, 应作出程序性判决。

2. 履行法定职责实体判决。

这类判决在实践中并不少见, 如在“谢文杰诉山西师范大学不履行颁发毕业证法定职责案”[20]229中, 法院判决“撤销山西省临汾市中级人民法院 (2002) 临行初字第39号判决;山西师范大学在本判决生效后30日内依法为谢文杰颁发本科毕业证书”, 进而确立了“法院在判决时机成熟时, 可直接判决高校为学生颁发毕业证书”的要旨。当“理由具备、事实清楚、法律规定明确”“法效果唯一”的情况下, 为实质化解纠纷、提高诉讼效率, 法院应当作出“履行法定职责实体判决”。

3. 提示性判决。

在司法实践中, “提示性判决”虽然“隐蔽”但是仍然掩盖不住法官的智慧以及司法的能动性。在“苏真诉儋州市政府不履行法定职责案”[6]181中, 儋州市规划局基于公共利益需要对各业主已经颁发国有土地使用证的用地范围进行调整时, 事先没有按照正当程序履行通知义务, 导致“房地产权不一致”的历史遗留问题。该案理由具备, 事实清楚、法律规定明确, 也只能做出一个处理结论, 即更换“苏真的土地证”。但是由于规划调整行为实体上基于公共利益并不违法, 并且涉及到1-15号宅基地相邻人之间相互“占地关系”, 若直接判决更换苏真一户的土地证, 无法解决“一揽子纠纷”, 甚至引起更多纠纷, 于是法院认为“对案件涉及的法律关系较为复杂, 不宜在判决主文中直接判令行政主体履行特定法定职责, 可以在本院认为部分通过判决说理的形式, 理清或确认法律关系, 提示行政机关按照法院的法律见解作出特定行政行为。”

在“符合履行法定职责实体判决条件, 但法律关系复杂, 不宜直接判令特定法定职责”的情况下, 法院可以运用“判决文书中的说理”, 明确法律关系, 提示行政机关作出行为时应当考量的因素。

在“规范与实践”的往复流转之中, 逐渐形成了“程序性判决———提示性判决———履行法定职责实体判决”3种判决方式。这不仅是与各国法律规范的接轨, 而且是诉讼机理的转变。这意味着不同于以往仅从“司法权与行政权”之间的关系、“职权主义的诉讼模式”出发, 而是基于“原告的诉讼请求”以及“案件审理判断的成熟性”为基点进行思考, 实现诉讼请求与判决的对接, 从而实现“诉讼原理”的转变。这种直面行政相对人诉讼请求、避免行政相对人“诉累”的判决方式, 更有利于实质性化解纠纷, 实现权利救济。

(二) 重做判决、履行判决、给付判决的关系

1. 功能上的相似性。

大陆法系借鉴民事诉讼的分类, 根据行政诉讼之判决内容或原告起诉要求之内容为何将行政诉讼判决分为确认判决、给付判决(4)、形成判决3种类型。广义的公法上的给付诉讼, 是指“基于公法上请求权, 向行政法院起诉请求给付, 判决行政机关为一定行为、容忍、不作为者”[21]179。根据原告所请求的给付内容的不同, 广义的给付诉讼分为两类:一是原告所请求的给付内容为行政处分之作成的, 称为课以义务诉讼;二是原告所请求的给付内容为非行政处分之其他特定行为、容忍或不作为行为, 称为一般给付诉讼[22]579-601。其实, 在此次修法之前, 二者都是适用1989年《行政诉讼法》第54条第3款, 而此次《行政诉讼法》修改, 在第72条履行判决之外, 增加第73条给付判决, 一方面凸显了政府的给付义务, 契合当前服务型政府的发展, 另一方面与此次修法受案范围中增加的“行政协议”等相匹配, 二者分别对应广义给付判决中的课以义务判决与一般给付判决, 由此足见二者本质上是相同的。

对于重做实体判决来说, 当原行政行为撤销不存在之后, 相当于恢复到了行政争议待处理的状态, 这与行政机关不作为、怠于作为导致行政争议没有处理是一样的, 通过判决行政机关重新作出行政行为的内容, 对被告应当作出实体法上的行为进行明确, 本质上就是课予义务的给付判决。

《行政诉讼法》中第71条重做判决、第72条履行判决、第73条给付判决在“功能上”都可责令被告在一定期限内履行相应的法定职责, 均具有给付判决类型的特征与功能。

2. 适用条件的不同。

履行法定职责的实体重做判决是“撤销判决”的从判决, 涉及的是行政机关的“再次处理权”问题, 其适用的前提条件就是“撤销判决”的存在。同时需要注意的是, “变更判决”是“履行法定职责实体重做判决”的分流, 本质上就是“撤销判决+实体重做判决”。而履行判决与给付判决是独立判决, 涉及的是行政机关的“首次判断权”问题, 适用的前提条件都是行政机关的“怠于作为、不作为”。

履行判决与给付判决均来自于原告要求被告作出某种给付义务的请求, 区别在于请求内容以及判决内容上的不同。履行判决中“行政机关法定职责”主要来自于法律规定, 其给付内容是“行政行为”。而给付判决通常需要先确立某种法律关系, 这种法律关系成为约束行政机关履行给付义务的职责依据(1), 其给付内容是“财产上之给付”或“行政行为之外的非财产上特定行为”, 比如大陆法系国家判决中的赔偿、停止侵害、回复原状、返还原物和消除后果等事实行为(2)。给付判决已经逐渐成为履行判决的“补丁”以及给付诉讼的兜底判决, 成为“诉讼上的多用途武器”[9]305。在中国, 给付判决具体包括哪些仍有待实践的检视。

五、结语:司法推动制度发展的功能

“愚蠢的学者, 是试行解释没有发生过的事。”[23]43如果当某件事情已经成为现实, 仍视而不见、裹足不前, 无疑是另一种愚蠢。面对“履行法定职责实体判决”无论是从当下的法律制度, 还是司法实践均存在的事实, 如何通过对“实体判决适用要件”的梳理将其有效的运行起来, 无疑才是实现“实质化解争议”这一诉讼目的的“上乘之选”。在“规范”体系之内, 司法实践就是通过这样一个又一个的“司法个案”, 在“程序性判决”之外发展出了“履行法定职责实体判决”“提示性判决”两种方式, 并在此次《行政诉讼法》修改中被立法逐步确立了下来。“法律的发展并不完全依赖立法, 司法同样是生生不息的力量”[24]124, 这无疑是“尹荷玲案”带给人们的另外一个思考。

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