在行政履行判决问题上, 2014年, 我国首次修订《中华人民共和国行政诉讼法》 (以下简称《行政诉讼法》) , 将原法第54条第3款单列为新法第72条, 同时删除了备受争议的“拖延履行”之表述, 要求法院审理查明被告不履行法定职责时, 判决被告在一定期限内履行(1)。

2018年2月, 最高人民法院公布的《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》 (以下简称《行诉解释》) , 取代了2000年和2015年最高人民法院分别公布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》 (以下简称《若干解释》) 以及《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》 (以下简称《适用解释》) 。对于《行诉解释》, 江必新同志在新闻发布会上表示:“《行诉解释》依据新法规定, 作了许多针对性的规定。主要是……丰富行政裁判方式, 强化课予义务判决、给付判决的运用, 通过具体判决的方式确保诉判一致。”(2)但《行诉解释》对江必新同志述及的课予义务判决(3)并没有重新作出调整, 而是承袭了《适用解释》的内容。《行诉解释》第91条规定:“原告请求被告履行法定职责的理由成立, 被告违法拒绝履行或者无正当理由逾期不予答复的, 人民法院可以根据行政诉讼法第72条的规定, 判决被告在一定期限内依法履行原告请求的法定职责;尚需被告调查或裁量的, 应当判决被告针对原告的请求重新作出处理。”

不难看出, 在行政履行判决问题上, 《行诉解释》在《行政诉讼法》的基础上有所进步, 主要体现为: (1) 平息了旷日持久的“拒绝履行”性质之争, 行政机关违法拒绝履行的同无正当理由逾期不予答复均适用于履行判决。简言之, 行政诉讼法第72条“不履行”涵盖了“拒绝履行”与“不予答复”两种形式。 (2) 肯认了实体性裁判的可行性。行政诉讼法第72条仅规定可判决被告在一定期限内履行, 至于如何履行则在所不问。一般对此裁判方式解释为程序性裁判。 (3) 将尚待被告调查和裁量的事项保留于行政机关, 此做法以权力分立为原则, 审慎恪守了司法权的边界。

但情况却并未如此乐观。笔者通过中国裁判文书网以“拒绝履行”、“撤销”为关键词搜索2015年5月1日以后作出的生效判决, 法官在审理行政机关拒绝行政相对人申请的案件中, 仍有以撤销重作判决予以回应。例如张连生诉临淄市国土资源局临淄分局拒绝履行信息公开义务案(1), 法院依据行政诉讼法第70条第1项判决撤销被告作出的《政府信息公开告知书》, 并责令其对原告的申请重新作出行政行为。又如佛山市南海区裕荣工业气体经营部诉佛山市南海区人力资源和社会保障局劳动行政处理一案(2)中, 法院撤销被告作出的工伤认定结果, 责令其在法定期限内重新作出工伤认定行为。再如傅开勇诉叙永县社会保险事业管理局不履行法定职责一案(3), 法院判决撤销被告针对原告申请作出的回复, 责令其重新作出行政行为。

笔者认为, 之所以出现上述将行政机关拒绝履行行为适用撤销重作判决的情况, 一方面原因来自于司法解释对“拒绝履行”的定位仍未形成通说;另一方面则来源于《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》 (以下简称《许可规定》) 第11条(4)以及《最高人民法院关于审理政府信息公开案件若干问题的规定》 (以下简称《信息公开规定》) 第9条(5)的影响。根据条文内容, 行政机关不予许可或拒绝公开政府信息行为被确认违法的, 均以撤销重作判决回应。

那么, “拒绝履行”究竟应该适用履行判决还是撤销重作判决呢?学界以“拒绝履行”属于行政作为抑或是不作为为标准进行考量, 出现两种截然不同的观点。

遵从程序主义路径的学者认为, 只要行政主体作出了一系列的实质性程序行为, 即表现出积极的作为行为状态, 无论该行为在实体内容上反映的是“为”或“不为”, 都应该是行政作为[1], 故而应当适用撤销判决。遵从实质主义路径的学者则认为, 拒绝履行和不予答复均属于不履行法定职责。该学者认为, 拒绝请求从程序上来看具有行为的特征, 但对于请求履行法定义务来讲, 拒绝等同于不履行, 属于不作为的范畴。不履行也即有不置可否, 拒绝请求等情形[2], 由此, 则应适用履行判决。

笔者认为, 从行政法理论角度审视, “拒绝履行”是对行政相对人提出的申请否定性的评价, 但它不等同于纯粹消极的不作为。因“否定”与“消极”不同, 前者恰恰是一种作为的形式, 只不过是一种否定性的行政作为;纯粹消极的不作为则无论如何无法从外观上探知真实意思表示。它既非否定, 也非肯定。故而, “拒绝履行”不属于行政不作为范畴。但从诉讼理论角度分析, “拒绝履行”的行政作为性质并不意味着其应当适用于撤销重作判决。适用撤销判决的案件以行政行为的违法性作为审理对象, 而原告是否有违法行为并非是审查重点。行政机关作出的行为若出现行政诉讼法第70条规定的6种情形则会被宣告违法, 溯及既往地失效, 此时原告受损的权利即得恢复。但在拒绝履行行政行为案件中, 原告的真实的目的在于请求被告行政机关作成其申请的行政行为。既然如此, 对行政机关行为违法性的判断只有基于原告享有公法上请求权存在时才得以生成, 被告无正当理由拒绝或不予答复才会被认定违法。如若原告并未提出申请或该请求权无法律依据, 此时被告不作为或拒绝作为并不违法。另外, 法院以撤销判决的思路审理拒绝履行行为, 即使获得胜诉判决, 也只不过是将拒绝的行为予以撤销, 却无法满足其真正的需求。

此处, 以一案例作为简要说明。郑广顺申请规划认定案中[3], 原告向盐城市规划局申请要求对其主房西南侧之房屋面积予以确认, 盐城市规划局以诉争房屋已经拆除, 原告的申请不在其职责范围内为由, 并未启动认定程序对原告的申请进行实质性审查, 拒绝了原告的申请。案件经过数轮复议与诉讼过程, 最终二审法院以诉争面积不符合盐城市有关拆迁房屋的意见规定的可确认范畴为由驳回了原告的请求, 并维持一审判决。但实际上, 郑广顺之申请是否属于被告应当认定的职责范围与其房屋面积应否得到规划确认是两个不同的法律关系。显然, 二审法院是以行政行为为出发点作出的判断, 而并未审查原告所请求的事项是否属于被告应当认定规划的范畴。

行政机关违法拒绝履行案件从表面上看似乎适合撤销判决, 但实则属于履行判决范畴。撤销判决旨在除去违法行政行为带来的危害, 虽然能够从根源上解决行政机关“拒绝履行”这一行政行为存续力的问题, 但无法涵盖给付诉讼中对原告实体请求予以满足的独立无可替代的功能。履行判决则能够判决被告履行特定行政行为, 实现行政行为的给付, 本身即含有撤销被告作出“拒绝履行”之意义。因此, 在这类案件中并无重叠适用撤销判决与履行判决的必要。

根据《行诉解释》第91条规定, 履行判决区分为两种形式:其一, 当原告诉请被告履行法定职责的理由成立, 被告违法拒绝履行或无正当理由逾期不予答复, 法院可以责令被告在一定期限内履行原告所请求的法定职责。其二, 案件尚待被告调查和裁量的, 应当责令被告针对原告申请重新作出处理。从外观上可以看出, 最高人民法院吸收借鉴了台湾地区课予义务判决的立法例, 总体方向堪称正确。但仔细观察, 关键问题有二:

当法院审查认为原告请求权成立, 被告拒绝履行或不予答复违法的, 可以作出判令被告作成原告请求的法定职责判决。比照我国台湾地区行政诉讼法第200条第 (3) 项:“当原告之诉有理由, 且案件事证明确, 应判命行政机关作成原告所申请内容的行政处分”, 二者本质差距即在“可以”与“应”上。此处看似细微的差别对原告的胜诉请求权将造成天壤之别的影响。“应”表明只要条件达就, 法院即无其他选择, 必然作出命为处分判决;“可以”则表明即使条件达就, 法院也可以选择不作出命为处分判决。柔性规则的不确定性赋予了法院过于广泛的裁量自由。没有硬性规定的指引, 容易导致法官滥用职权或者怠为行使职权的擅断, 从而滋生权力的腐败。

对比“可以”作出实体性裁判和“应当”作出重新处理判决, 条文对两种判决形式运用了截然不同的用语, 颇耐人寻味。笔者不揣浅陋认为, 此处柔性规则的设置出于以下两点原因:第一, 司法解释地位的局限性。行政诉讼法第72条仅规定法院可判决被告在一定期限内履行, 一般解释为程序性裁判, 并不蕴含实体性裁判的旨趣。而司法解释突破立法限制, 增设实体性裁判, 对被告如何履责, 履责的内容予以刚性规制, 恐有超越立法之嫌, 违背法律保留原则。“可以”的柔性则多多少少缓和了该矛盾的明显性。第二, 在我国目前行政权独大, 司法权孱弱的权力格局下, 柔性规则给予了法官根据实际情况, 审时度势的裁量空间。但有时是对行政机关的过分“尊重”, 甚至自我放弃司法权。

当案件尚需被告调查或裁量的, 则应当判决被告对原告的申请重新作出处理。

该表述虽然未明确运用首次判断权理论, 但却蕴含了该理论之旨趣。首次判断权理论起源于日本, 于20世纪50年代, 由田上穰治在否定课予义务诉讼与预防性不作为诉讼的允许性之争论中被首度提出。后经雄川一郎进一步详细论述, 他认为:“首次判断权理论是指行政机关具有以行政行为对某种法律关系进行调整的权限, 意味着这种行政法律关系的形成与确认, 一般而言应当首先由行政机关以行政行为来进行, 而非法院的判断”[4]。但该理论到目前为止尚处于初级阶段, 笔者在CNKI中国知网以“首次判断权”为关键词搜索, 文献资料寥寥无几。

该术语首度出现在我国官方是在最高人民法院于2013年发布“信息公开”十大案例中, 两次使用了“尊重”、“行政机关首次判断权”的表述, 嗣后笔者在裁判文书网上搜索到以该理论为裁判理由的判决出现, 排除重复与不相关的案例, 仅搜索到15件。通过观察该15件案例发现, 虽然大多数法院能够较为清楚地认识到尊重行政机关首次判断权理论的内涵并正确运用, 但也有少数判决出现错误适用该理论的情况。例如在江苏省南通市港闸区人民法院作出的[2014]港行初字第00249号判决书中, 被告在答辩期间向法院已经明确表示认为原告不具有复议申请人资格, 法院以被告未在《决定书》中载明而应尊重行政机关首次判断权为由, 不宜直接责令被告的行政复议申请作出授予的决定。但此时行政机关在答辩期间已然行使首次判断权, 法院应直接就被告对此判断进行审查作出判决。再如甘肃省酒泉市中级人民法院作出的[2016]甘09行初第15号判决书中认为原告申请公开的事项之一还未由被告进行判断, 但被告在答辩中已然明确该事项是否应为公开行使了首次判断权。又如江苏省宿迁市中级人民法院作出的[2016]苏行终初第7号判决书认为, 被上诉人所申请的信息有几种不同情况的理解, 其欲公开的内容存在一定的不确定性。上诉人要求被上诉人补充描述内容后再行申请, 应当予以尊重。但事实上, 这并非是尊重行政机关的首次判断权, 而是直接认可了行政机关行使首次判断权后所形成的结果。首次判断权理论在我国行政诉讼中尚处于探索阶段, 其理论内涵并不清晰, 如若缺乏适度的正确引导, 或将出现如上述法院错误适用的情形, 从而影响判决结果的正确性。

当案件涉及裁量及判断余地时, 法院不得以自己的判断代替行政机关的判断, 这种理解是正确的。但我国台湾地区的后续做法与我国大陆地区大为不同, 台湾地区行政诉讼法第200条第3项, 法院应作出判令行政机关遵照判决的法律见解对于原告作成决定(1)。此时, 虽仍由原行政机关作成行政行为, 法院不得具体指定行为内容, 但其见解却可以约束行政机关如何作出决定, 此种判决称为应为决定之判决。该判决仍能在一定程度上起到维护原告权益之作用, 有效防止行政机关基于权力傲慢而作出臆断。

从外观上看, 不难发现“责令被告针对原告的请求重新作出处理”规则设计似乎是撤销重作判决在履行判决中的移植。而在前述《许可规定》第11条和《信息公开规定》第9条中, 此种“移花接木”之感则愈发明显。虽然重作判决与履行判决有相似之处, 均可以要求被告作出一定行政行为的判决。但重作判决并非独立的判决类型, 其依附于撤销诉讼而生, 法院是否在撤销判决同时做出重作判决, 完全取决于法院的判断。更进一步说, 在履行判决实体性裁判获得允许性的前提下, 其救济力度较重作判决更为彻底。此处以一案例简要说明重作判决的局限性:2017年12月1日, 澎湃报道题为“女职工去世南平人社局不予认定工伤被法院撤销后再次不认定”的新闻(2)。死者家属第一次申请南平人社局对去世女职工进行工伤认定时, 南平人社局不予认定, 后法院判决撤销南平人社局作出的拒绝决定, 并责令其在六十日内重新作出行政行为。嗣后, 南平人社局却再一次拒绝。该局负责人表示:“当事人可以再行向法院起诉。法院判决重新作出行政行为, 但并不表示人社局就应当作出予以认定的决定。再次拒绝, 也并非违反第71条重新作出行政行为的限制性规定, 因其在不予认定的事由中增加了新的事实与理由”。案件又回到了原点, 上述案件的处理机制不仅让当事人耗费了过多的不必要的经历而未获得满意的结果, 同时也损害了司法的公信力, 浪费了司法资源。但这种现象在我国司法实践中却具有相当的普遍性。正如我国台湾学者吴庚对此曾表示:“若依传统行政诉讼之设计, 原本应以撤销诉讼谋求救济, ……但旧制不仅违反诉讼经济之原则, 而且纵然经过一再撤销重为处分后, 峰回路转原告依然不获救济, 乃屡见不鲜之事。传统制度无法发挥救济功能, 致为人诟病者, 其故在此。”[5]

借鉴了域外课予义务判决中首次判断权的机理的履行判决, 却掺杂了撤销重作判决, 无可避免地走向了“画虎不成反类犬”的尴尬境地。虽被告尚有调查和裁量余地时, 实体性裁判应当被禁止。但原告请求权成立, 被告拒绝履行或不予答复确属违法的情形下, 仅作出撤销重作判决显然无法切实回应原告的真实诉求。而这种情况在《许可规定》中则更为严重, 在行政机关不予许可时, 法院审查即使判定原告请求权成立, 同时被告没有裁量余地, 本可以判令被告作出原告请求的法定职责的实体性裁判, 也仅能通过作成撤销重作判决予以微弱的救济。一言以蔽之, “法院作出这种判决通常并不要求被告按照法院的意图重新作出行政行为, 而是要求在规定的时限内作出与原来不完全相同的行为即可。”[6]在当下判决理由之既判力效果不明的情况下, 行政机关往往对法院在判决理由中的法律适用问题的见解与判断视而不见, 强行重新行使行政机关的判断权, 作出背离法院见解的决定, 如此容易引发如前述南平人社局案件中循环诉讼的问题。

履行判决中司法审查强度是除实体性裁判以外体现司法权与行政权边界另一维度的问题。行政机关不履行法定职责案件司法审查强度直接影响着行政权监督的现状和当事人合法权益的保护力度。但目前立法和司法解释对行政合法性司法审查强度的规范不明晰, 确有必要加以研究与探讨。

根据第91条的规定, 获得胜诉判决的条件之一, 原告要求被告履行法定职责的理由成立, 此即原告请求权基础来源的问题。根据法律出版社出版《行政诉讼法》 (注释本) 对“法定职责”的理解, 不履行的是法定职责是法律、法规明确规定的职责, 原则上约定职责、后续义务等不属于本判决适用情形, 应当作为行政协议争议解决。虽然, 行政机关的职责来源主要在于立法, 但随着现代行政管理手段多元化趋势, 义务法定是主要形式但却不再是唯一形式。例如行政机关错误颁发证照的行为, 一经发现应当立即撤回的义务, 以防使他人合法利益受到该错误的行政的侵害。又如, 公安行政机关将因打架斗殴的双方当事人带回公安机关, 要防止其因口角争斗再次发生伤人的后果。这都是行政先行行为引起的职责, 却并非是实定法上的职责。如若将“法定职责”作限缩解释, 显然减弱了法院对被告司法审查的力度。

在对行政机关是否履行了法定职责的判断基准上, 司法审查的强度主要体现在合理性审查上。如丁卫义诉临海市公安局不作为行政赔偿案(1), 原告一审败诉, 二审改判胜诉。在该案中, 认定被告是否履行职责是主要争议焦点。一审法院认为, 被告接到原告报警后, 立即出动警力赶往现场制止。后由于围观人众, 导致制止效果不明显。但被告在平息事态后积极采取了措施, 因此认定被告在该案中履行了法定职责。二审法院认为, 被告在接到报警后立即出警赶往现场的行为是积极主动的, 但是被上诉人出动警力有14、15人之多, 且警察到达现场时, 双方并没有开始打架, 警方有足够的精力采取预防和制止措施, 但却没有积极预防和制止导致打架事件发生, 造成多人受伤的后果。被上诉人并不是一点没有履行职责, 只是不积极履行, 仍然属于不履行职责的范畴。因此认定被上诉人不履行法定职责行为成立, 违反《警察法》的规定。该判决中, 法院对于被告进行了强度较高的审查, 对于警察执法活动的合理性以及履职的可能性均予以了说明。但问题在于, 我国《行政诉讼法》第6条规定, 法院审理行政案件, 对行政行为是否合法进行审查。合理性审查也仅在撤销判决第6项“明显不当”和变更判决中对行政处罚认定为“明显不当”时以明文方式出现。在履行判决中, 立法和司法解释均未对合理性审查作出规范指引。

正如有学者指出:“规范层面对于合法性的陋化处理在一定程度上会使对于‘法’的理解仅限于形式, 而忽视‘合法性’所具有的可接受性内涵。在一定程度上限制了法官探究条文背后的立法目的、立法精神和具体原则。”[7]

行为是主观见诸于客观的活动, 行为违法应有主观恶意, 即行为主体不作为是出于故意或疏忽大意, 是有能力履行法定作为义务而不履行[8]。有正当理由的出现, 行政机关即使负有职责履行而不履行也不认为是违法, 即没有现实作为的可能性。在申请型不履行法定职责案件中, 因为有法定标准和期限的规定, 判断较为容易。但在直接型不履行法定职责案件中, 问题则较为复杂。一般而言, 行政机关享有是否做、何时做、如何做的裁量自由。但情况也并非总是如此。正如学者吴庚所言:“行政机关于作成裁量处分时, 本有多数不同之选择, 若因特殊之事实关系, 致使行政机关除采取某种措施外, 别无其他选择, 称为裁量萎缩或称裁量缩减至零。”[9]因此, 出现特殊情形, 如当事人之基本人身权利受到侵害时, 则有可能发生裁量限缩的问题。但该理论之于我国尚为陌生, 在这一判断基准上难有如此审查强度的配合。

本文前述以我国行政履行判决的适用范围与作出限度为视角, 剖析了该判决在现有制度规则设计下存在的问题。究其原因在于立法理念并未随着行政行为多样化的趋势而产生以请求权为核心制度的转变, 而以干预性管理手段为轴心所形成的撤销主义诉讼理论, 深刻地影响着其他诉讼类型相关制度的构建与完善。

在我国最初建立行政诉讼制度时, 社会关系、经济关系均较为简单, 行政管理手段大多以行政处罚、行政强制等负担性行政行为方式出现。撤销诉讼旨在除去违法行政行为所带来的危害结果, 将违法的行政行为溯及既往地失去效力, 从而使受到侵害的合法权益恢复原状, 其旨趣恰好与彼时对作出行政行为的合法性要求相契合。彼时, 以行政行为的合法性为轴心的行政诉讼各个制度均以行政行为为出发点进行设计, 包括原告资格、起诉期限、举证责任、临时救济措施、判决的作出等等制度。在撤销诉讼中心结构下, 相对来说则欠缺对于其他诉讼类型, 例如确认诉讼、给付诉讼相关制度特殊性的考量。在本文所及行政履行判决中便如是。履行判决属于给付诉讼类型下的判决之一, 其旨在要求被告作出特定的行政行为, 被告是否应当作出该行为, 是审理该类案件应当审查的问题。这种审查方式是一种事前审查, 与作出撤销判决以行政行为的违法性为审查重点的事后审查不同。由此决定了审理对象、审理思路以及裁判方式上的不同。违法行政行为的除去为撤销判决的落脚点, 履行判决则以行政行为的给付为目标。两种截然不同的判决形式, 但却在履行判决中出现混乱的重叠与交叉, 将“拒绝履行”规定在履行判决中, 却又施以撤销判决;将重作判决从撤销判决中移植作为履行判决救济形式之一, 此种做法实际上架空了履行判决的独立地位。

我国行政诉讼所确立的合法性审查原则, 在撤销判决和变更判决中出现了合理性审查的例外, 但在变更判决中, 合理性审查以仅仅存在于行政处罚这一行政行为上。简言之, 现行行政诉讼仍以合法性审查为原则, 合理性审查为例外。在行政履行判决中, 很难从现有的立法和司法解释片面化的规定中寻觅或推导出司法审查强度的标准与界限, 因此, 如何审查完全交于各个法院衡量与裁断, 容易因理解的不同导致司法审查强度的不同进而影响权利的救济与权力的监督。加之我国法官整体素质参差不齐, 不太容易从“合法性”的审查模式从探究其背后所隐藏的立法精神与目的。过强的司法审查强度将会挫伤行政机关的积极性, 太弱的司法审查强度又无法实现保护相对人合法权益的目的。在我国现阶段行政诉讼中司法权对于行政权的监督力度偏弱主要源于不履行法定职责案件的司法审查缺乏必要的程序装置和过滤机制。

行政履行判决最大的问题在于行政权与司法权的界限, 而在我国目前权力分配的格局下, 二者的关系尚未被理顺。有学者指出:“司法权和行政权这两种不同性质的权力体系共存于法院机构, 并同时作用于法官, 使法官在行使司法权力时无法严格地予以界分, 造成司法权力的行政化。司法去行政化改革的实质在于真正地还司法权力给法官, 使司法权力与行政权力各自按照自身逻辑运行, 杜绝行政权力对司法权力的制度性或非制度性的干预。”[10]在司法去行政化的改革尚未产生明显效果的背景下, 处于弱势的法院极有可能不愿意作出原告所要求的实体性裁判。在重作判决中也是如此, 强势的行政机关强行使用判断权作出与法院见解相悖的决定也较为常见, 从而也就无法对原告合法权益实施彻底、完整的救济。

本文前述对我国行政履行判决在制度运行中存在的疑问与疏漏进行了梳理, 并对产生这一系列问题的成因作了较为深层次地剖析。因此, 立足于行政履行判决这一给付诉讼类型下判决制度的特殊性, 遵循行政权与司法权平衡的内在要求, 针对不同的情况作出不同的制度安排, 具体来讲:

在我国台湾地区和日本修法以前, 行政诉讼法均未建立课予义务诉讼类型, 因此也存在撤销诉讼中心主义的问题。对于行政机关拒绝当事人申请的行为, 当事人仅能提起撤销诉讼寻求救济。在所有诉讼种类中, 撤销诉讼所占比例最高。而课予义务诉讼的建立, 则缓解了撤销诉讼中心主义带来的弊端。有学者认为, 申请型课予义务诉讼的法定是脱离撤销诉讼中心主义的一种尝试[11]。虽然我国自1989年行政诉讼制度建立以来则存在履行判决, 在时间上略进步于日本和我国台湾地区。但在我国并不建立诉讼类型的语境下, 很难说履行判决就是课予义务诉讼。诉讼类型的建立意味着与该诉讼类型相关的案件均应适用这一类型中的起诉要件、审理规则、裁判方式等, 不同的诉讼类型, 即存在不同的制度。正因我国诉讼类型制度的阙如, 履行判决不仅无法缓和撤销一体主义所带来的弊端, 反而深受其影响, 在诸多制度上均生搬硬套撤销诉讼下的规则。故而应当以履行判决为中心建立并完善与其相关的中层制度, 例如原告资格、起诉期限、举证责任、判决形式、临时救济等。在判决形式上, 破除撤销诉讼逻辑惯性形成的以行政行为违法性为起点的审理思路, 而改以民事诉讼中给付诉讼以原告是否享有请求权为审理起点的径路。

总体而言, 在审理行政机关不履行法定职责案件中, 应遵循涉及政策性、专门性、技术性越强的案件, 司法审查程度最弱;涉及法律性、侵权性越明显的案件, 司法审查强度最强的司法审查原则。我国目前采取合法性审查为主, 合理性审查为辅的司法审查标准, 但由于行政履行判决缺乏对合理性判断的规范, 容易造成司法审查的不统一, 使得我国缺乏对过度审查和审查不足进行纠偏的途径。

第一, 被告不履行的“法定职责”来源。法定职责一般被认为来自实定法, 但也不限于法律、行政法规、部门规章, 还应包括司法解释、其他规范性文件等较低位阶的法律规范。不仅如此, 行政机关的先行行为, 行政合同, 部门职责以及法律规范背后所隐藏的真实目的与精神, 在不同情况下均应予以相应强度的审查。第二, 区分专业性审查和一般性审查。当法院就争议案件未必具有同等之专业能力及设备情形, 不宜自行调查, 而宜委托行政机关调查时, 由专业性调查后再做成决定为妥。如若需要技术性和专业性判断, 法院则应当给予程度较高的“谦抑”与“尊让”。但一般性事项, 法院则不得让位, 以尚待被告调查为借口主动放弃司法权的实体裁判。第三, 区分基本权利与其他权利的侵犯程度。被诉行政行为侵犯公民权利的程度会在一定程度上影响司法审查强度。侵犯公民基本权利的, 例如侵犯生命健康权, 应结合目的性审查方式进行较为深入司法审查。如果被告行政机关不履行其职责将会导致相对人的基本权利, 如生命权和健康权, 遭受重大侵害时, 应当进行较为深入司法审查。此时可借鉴域外“裁量收缩至零”理论, 在该理论下, 即便依据法律规范行政机关尚有裁量空间, 但因情势紧急, 有且只有一种裁量结果是没有瑕疵的, 其他选择均被认定为不合理。由此进行较为强势的司法审查。

从第91条“尚需被告调查和裁量”的表述即可以看出实质蕴含了行政首次判断权理论的内核, 但因该制度之于我国尚未发展成熟, 在实践中存在误用的情形。现阶段, 有关该理论的文章和著作寥寥数篇, 为了保证裁判的正确性, 急需对该理论的概念、内涵、运用等方面予以梳理与厘清。例如什么是尊重行政机关的首次判断权, 它与尊重行政机关首次判断权的结果有什么关系, 有什么不同?如何认定行政机关是否行使了首次判断权?何时作为判定行政机关行使首次判断权的基准?现行司法解释仅以“尚需被告调查或裁量”简单几字指导实践显然是不完备的, 在这方面应加强法律适用者的学习, 正确把握该理论的内涵。同时, 为了加强对行政裁量的司法审查, 也有必要将裁量收缩理论引入, 构建一个分析框架有助于法院对行政机关行为的分析, 补缺履行判决中较强司法审查力度, 从而丰富多层次司法审查制度。

近年来, 最高人民法院公报上刊登的有关不履行法定职责的行政案件, 法院通过细化法律推理过程, 对争议焦点的分析和论证, 不拘泥于立法具体规定的案例大量出现。其中包括彭学纯诉上海市工商局不履行法定职责案, 汤晋诉当涂县劳动局不履行保护人身权、财产权法定职责案, 还有田永诉北京科技大学案。尤以田永诉北京科技大学案, 法院从三个层次详细作出了逻辑推理与证成, 较好地处理了尊重行政机关的裁量与保障当事人合法权益之间的关系, 蕴含了弥足珍贵的司法智慧。如这类优秀的案例, 应加强其在实务部门的学习与推广, 为今后各级人民法院审理案件提供具体参照与指导方向。