摘要: 行政法治中一系列非理性行为的弊害中，行政程序滥用的弊害最大，但目前尚未有人进行深入研究。其与一般的行政程序违法是行政法中两个不同性质的问题，实践中主要表现为割裂实体与程序关系、惟程序主义、程序套用和秩序克扣等。它给予了程序以形式上的价值，而背反了行政程序的本质进而也制约了行政法价值的实现。因此，我们必须通过确立行政法的独立定在，使行政程序价值明确化；通过树立行政法治的正当理念，使行政程序规则与行政实体规则有机化；通过理顺行政法的规范体系，使行政程序典则化；通过尝试行政执法的司法运作，使行政程序第三者介入化。通过以上措施防止行政程序滥用。
关键词: 程序滥用，行为类型，程序介入
在我国法学界有一个普遍性的对我国法治过去状况作出反思的命题，即重实体轻程序。它是对中国法治实践存在的轻视程序状况的批评，该命题几乎被泛化到每个部门法之中，在行政法中诸多学者也作出了同样的判断。由于这个判断是对中国法治的检讨，因此，人们在这个反题的基础上便提出了一个正题，即提升程序规则在法律体系中的地位，提升执法人员重视程序的心态。不论这个正题的正确率[1]有多么高，不争的事实是近些年来程序在我国法律体系中的地位越来越高，执法人员的程序意识越来越强，在行政法治中亦有同样表现。一方面，我们制定了诸多的行政程序规则，另一方面，行政执法人员珍爱程序的秉性越来越普遍。然而，在我们看到程序地位不断提升的同时，也应看到了我国行政法治中存在着大量滥用程序的现象，这已成为制约我国行政法治回归理性的一个重大因素，正是基于这个考虑笔者撰就本文，拟对行政程序滥用作系统研究。
一、行政程序滥用的界定
所谓行政程序滥用是指行政主体及其行政公职人员在行政执法中对行政程序作非理性处理，使行政程序仅仅具有法律上的形式意义并进而依此实施行政法典则的行为状态。这是本文对行政程序滥用所下的一个简单定义。对于这个定义的把握必须注意以下要点：一则，行政程序滥用是由行政主体或者行政公职人员实施的，这是行政程序滥用的主体要件。我们知道，在行政法的运作中有两个主体与行政程序有关，一方是行政主体，即实施行政行为的行政机关和法律法规授权的组织，它们是由公职人员构成的，尽管在行政法关系中公职人员不是分析的对象，但在行政法中责任的确立时公职人员是可以被作为一个独立主体的，这也是我国行政法制度能够确立行政问责制的前提。[2]另一方是行政相对人，就是受行政主体行政行为影响的个人或者组织。上列两个主体都与行政法中的行政程序有关，行政主体依行政程序实施行政行为，而行政相对人则依行政程序维护自身的权益。那么，是否可以说行政程序滥用的主体既包括了行政主体及其公职人员，又包括了行政相对人，对此我们不能作出完全肯定的回答。通常情况下，我们所说的行政程序的滥用是以行政主体及其公职人员为对象的，而行政相对人在权益维护中对行政程序的不当认识不能被视为对行政程序的滥用，也就是说行政相对人不能成为行政程序滥用的主体。这其中的道理在于行政相对人没有适用法律的权利，其不是真正意义上的法律人，正如同滥用职权只能由职权主体构成那样，这一点是我们必须引起注意的。如果行政相对人在行政法治实践中的确有对程序非理性处理的行为，即可以以法律上的另一种不当行为论之。二则，行政程序滥用的主观方面是故意。法律上某种非理性行为常常都有一定的构成要件，其中主观方面是不可或缺的构成要件之一。行政程序滥用的主观要件同样是必备的，那么，行政程序滥用究竟仅有一种主观上的表现形式，还是有两个以上主观上的表现形式；这就是一个非常重要的判定标准。即是说，在行政程序滥用中，行政主体仅有故意的心理状态，还是既有故意的心理状态同时还有过失的心理状态呢？笔者认为，行政程序滥用是行政主体在对法律规定和行政事态充分认知的基础上形成的，确切地说其是有准备的。进一步讲，过失是不能成为行政程序滥用之主观要件的。因为行政主体对程序滥用的行为是在对诸方面的因素作出充分判断的基础上形成的，此点也决定了行政程序滥用行为作为一种非理性行为必然有着较为严重的危害后果。上列两个方面是我们把握行政程序滥用的两个关键点也是行政滥用程序行为两个最主要的法律构成要件。那么，行政程序滥用的本质属性究竟体现在哪些方面呢？笔者试从下列方面予以揭示。
第一，行政程序滥用具有行政法结构的扭曲性。行政法结构在行政法学界有诸多分析进路[3]，其中行政实体规则与行政程序规则是最为基本的分析进路。依这个分析进路，行政法典则体系及其规范中有两个重要部分，一部分是作为实体法的范畴，另一部分是作为程序法的范畴。这两个范畴在有些情况下泾渭分明，在另一些情况下则有着能够区分开来的内涵，正如有学者所评论的：“程序既是法的一个组成部分，也是法律体系的一个组成部分。作为一种法律规范，程序与法律规则(或称实体法规则)不同，有时甚至截然相反。在原始的和不发达的法律体系中，实体法与程序融为一体，不可分离；实体法隐匿在程序之中。”{1}在行政法中实体法与程序法的关系则更加复杂，即一些典则在法律归类上讲是实体法，但其中有相对较少的程序条款[4]；另一些典则以程序为中心，但其中有较小一部分是实体性条款[5]，还有一些则程序与实体的界分明显。[6]然而，不论行政实体法与行政程序法在行政法中的关系如何复杂，有一个基本判断却是不能含糊的，即行政实体法在行政法典则中居于主流地位，而行政程序法则是一个支流。同时，行政实体法是行政程序法的基础，这一点与其他部门法中实体与程序的关系形成巨大反差。[7]那么，在行政法结构中程序规则与实体规则的关系就是非常明了的，即行政实体法则是内核而行政程序法则是外壳，行政法中的这个结构不仅仅具有静态的意义，更为重要的是其具有动态意义。换言之，一旦将行政法典则中的结构动态地呈现于行政执法过程中，实体规则或者说对实体的追求就成为整个执法环节的精髓。这样我们就非常容易为行政程序滥用作出这样的定性：对行政法结构的扭曲性。具体地讲，在行政程序滥用的情况下行政法中实体规则与程序规则的关系就被颠倒了，这是我们对行政程序滥用的第一个定性。
第二，行政程序滥用具有行政法治精神的悖反性。行政法治的精神实质在我国学界是一个理论上的空白，这个空白对于我国行政法治实践而言是非常致命的，因为我们没有行政法治精神的相关理论，导致我国的行政法治在实务中缺少一定的价值选择。我们没有一套系统的关于行政法治精神的理论体系并不等于说行政法治没有其精神。在笔者看来，行政法治的精神应当区别于其他部门法治之精神，例如我们不能把民法、刑法的法治精神套用到行政法之中。同时，不同国度的行政法治有着不同的精神，例如，自然正义就是英国行政法治之精神，而正当程序则为美国行政法治之精神{2}。还应指出，行政法治精神也呈现出一个动态的过程，即此一历史时期行政法精神为此，而彼一历史时期行政法精神则为彼，这些都是我们把握行政法治精神的大前提。笔者曾在《行政法价值定位》一书中对我国行政法治之精神作过些许评论。笔者认为我国行政法之价值在于对效率的追求，我们知道，行政权的主体分为归属主体和行使主体，行使主体存在的原由在于其为行政权归属主体创造价值，归属主体的最优化必然推论出行政权的效率价值，这也进而成为行政法治的精神实质，程序在这个过程中只是一个连结模式，它本身只有通过效率才能体现出自己的价值。正如笔者所言：“程序所反映的是行政权归属主体的一种外在联系形式，它没有独立存在的价值。只有当它附着于效率时，才具有意义。”{3}那么，我们如何看待一些国家有关程序至上的价值定位呢？一方面，它只能说程序至上是一定历史阶段的产物，其只有放置于一定历史阶段才是合理的。另一方面，其是在某种无奈的情况下产生的，甚至具有矫枉过正的嫌疑。总之，程序在行政法中只有附着于实体或者效率才有意义，这也正是西方一些国家由法律形式主义发展到法律现实主义或法律工具主义这一法治革命的原因。[8]行政程序滥用在绝大多数情况下是将程序价值独立于行政法价值之外，甚至人为扩大程序的意义。基于此，我们认为行政程序滥用具有悖反行政法治精神之害。这也是它的属性。
第三，行政程序滥用具有行政法调控方式的颠倒性。对行政法的调控方式学者们常常作简单的认识，通过简单处理似乎要表明行政法以什么样的态度对待行政权的行使，并通过这种简化为国家立法机关提供一国行政法治的进路。关于行政法调控方式的表述有下列一些论点：一种论点认为行政法是为行政主体的权力行使提供规范和秩序。
1987年《十三大报告》中就指出我国完善行政法制度的路径在于为行政机关的权力行使提供规范和秩序，“必须加强行政立法，为行政活动提供基本的规范和程序。要完善行政机关组织法，制定行政机关编制法，用法律手段和预算手段控制机构设置和人员编制。要层层建立行政责任制，提高工作质量和工作效率。要制定行政诉讼法，加强对行政工作和行政人员的监察，追究一切行政人员的失职、渎职和其他违法违纪行为。”这个方案设计了两个方法：一是提供规范的方式，另一个是程序控制的方法。
另一种论点认为行政法是用于进行政府管制的。就是以行政法规范为行政相对人和其他社会主体提供行为方式，而这种行为方式的提供者是行政系统自身或者主要是行政系统自身{4}。
还有一种论点认为行政法是用来控制行政自由裁量权的。因此，行政法的主要调控方式是为行政主体的自由裁量权提供保护并使行政自由裁量权得以有效运用，“行政法如果不是控制自由裁量权的话，那它是什么呢？”{5}
除了上述论点外，还有一些关于行政调控方式的论点，我们不再一一列举。在笔者看来，行政法的调控方式可以概括为两种相对对立的类型：第一种类型是行政法将行政系统作为一个正常而理性的存在物，并让其充分为社会公众创造物质利益和精神利益。在这种理性推理的前提下行政法主要以行政权功能的最大发挥为调控方式，例如，一些学者所认为的行政法在于控制行政自由裁量权的论点就是以此为根据的。第二种类型是行政法将行政系统作为一个不正当而非理性的存在物来看待，通过法律手段对其进行严格的控制和限制使其只能以碎片化的方式行使行政行为。诸多关于行政法的论点都可以归入此一类型。毫无疑问，上列两个类型的调控方式中，第一种类型是合理的，而第二种类型则以形式上的合理性掩盖了实质上的不合理性，这其中的道理是非常简单的，因为在行政系统是非理性存在物的情况下，完全可以撤销或终结这个存在物。断然从大前提上肯定了它的存在的合理性，而在实际过程中又将其视为一种恶，这本身就是一个悖论。显然，行政程序滥用的情况下行政主体自身将自己做了不合理的定位，将自己的行为方式作了不合理的处置，也最终颠倒了行政法的调控方式。
第四，行政程序滥用具有行政法发展的逆反性。尽管行政程序滥用是对行政程序的非理性处置，但千万不要误认为在行政程序滥用的情况下行政主体及其公职人员蔑视行政程序，恰恰相反，诸多滥用行政程序的行为类型中人为地夸大程序价值之滥用程序是最为主要的表现，那么，这个行为表现与行政法的运作是否保持一致了呢？我们可以毫不犹豫地给予否定的回答。行政法的发展已经到了一个新的历史阶段，这个阶段已经不能用“现代行政法”来称谓，换句话说“现代行政法”已经不能与高速发展的行政法一致起来，只有用“后现代行政法”的概念概括目前行政法迅猛发展的格局。一方面，后现代行政法是对现代行政法的否定，其具有了与现代行政法完全不同的新的精神实质。另一方面，现代行政法所具有的诸多内涵都已经不能适应新的时代精神，其诸多内容都将成为过去或者历史。那么，后现代行政法的精神实质究竟表现在哪里呢？笔者曾经对此作过这样的概括：“后现代行政法突出了人本属性、突出了民治属性、突出了科学属性、突出了创新属性。”{6}依据这个概括，可认为后现代行政法是更加务实的行政法，更加强调有用性的行政法，更加能够提升行政之主动性和积极性的行政法。总之，对行政法态度之消极和积极是后现代行政法与现代行政法的本质区别。
如果说，现代行政法消极的为行政权设置行为方式的话，那么，后现代行政法则理性地看待行政过程中行政主体的积极性，当然，这种积极性是建立在理性选择之上的。行政程序在现代行政法中的地位之所以如此之高，原因就在于行政法对行政消极的认可和肯定。后现代行政法作为一种新的行政法潮流已经不可逆转。正如大桥洋一所言：“对于行政行为这样单方地确定市民的权利义务的手法，人们提出了各种批评的观点，比如，说它属于无视市民意向的手法，还有的观点认为，它仅仅在行政过程中将焦点集中于作出决定的阶段。而我认为，在此种背景之下将极具意味的事实则是，即便遭受到前述的两种批评，行政行为在现代仍然居于核心性的地位。有必要留意的是，为了使行政行为亦能适应现代行政的需要，人们正不断改变着其功能。在德国的行政实务中，行政机关在决定作出行政行为之前，经常在行政与私人之间进行意见的交换。在我国，也经常可以看到行政机关在决定作出行政行为之前，为了使私人能够遵守该命令而同私人进行协商的现象。”{7}此论非常深刻地揭示了行政程序滥用与后现代行政法精神之悖反，这样的悖反也反映了其对行政法发展的阻滞。
二、行政程序滥用的行为类型
《中华人民共和国行政诉讼法》和《中华人民共和国行政复议法》都确立了行政滥用职权的概念[9]，根据这两部行政法典的规定，行政滥用职权被框定在行政违法之中，即行政滥用职权的行为都是行政违法行为。一旦这样的行为在行政法治实践中存在就有可能被有关机关宣告为无效并予以撤销。
笔者也注意到法治发达国家的行政法理论中也确立了“行政滥用职权”或相似概念，而在这些概念中所包含的意思与我国基本上相同，例如，英国学者彼得·莱兰等就将行政法上的权力滥用概括为下列内容：一是行为主体在作出行政行为时考虑了“别有用心的目的”，即“法律授权公共机关的权力是为了实现某一目的，但它却使用这一权力达到其他目的。”{8}二是动机不良，指行政主体在行使权力时追逐了行政目的以外的目的，并用不良的心理状态支配行政行为。三是“不正当目的”，作者在论述不正当目的时运用了一个农业行政管理的案例予以说明：“东南地区的牛奶生产商向农业大局提出申诉指出，现有按固定价格分配牛奶市场的方案对他们不公平。但农业大臣拒绝把他们的申诉移交调查委员会审查，理由是他坚持认为立法只要求他公正处理申诉，因此立法授予他的裁量权属于不受限制性裁量权；农业大臣同时指出，将申诉移交调查委员会审查的结果，可能导致他必须遵从调查委员会提出的建议，因此，可能有损他所享有的不受限制性裁量权。但上议院判决指出，农业大臣的理由在法律上是站不住脚的。农业大臣行使权力时，误解了法律授予他的权力的目的，因此他事实上使立法目的付之东流。”{8}299-300由此可见，不论我国行政法还是外国行政法，传统上将权力滥用都与行政法的实体内容紧密结合在一起。但是，行政程序滥用都不是行政实体法上的问题，至少从行政程序滥用的外在表现来看，其主要是程序性问题。应当着重强调的是，在行政诉讼法和行政复议制度中关于行政程序的违法和不当是有规定的，这些规定确定了行政主体对藐视程序的法律责任。那么，我国目前法律制度中所确立的程序违法与行政程序滥用是否存在关联，应当说二者是两个范畴的东西。行政程序滥用给予了程序以形式上的价值，而在最终的行政法效果上则背反了行政程序的本质进而也制约了行政法价值的实现。总之，行政程序滥用与一般的行政程序违法是行政法中两个不同性质的问题。[10]因此，我们不能用我国目前行政法制度中确立的行政滥用职权、行政程序违法等来揭示行政程序滥用的表现形式或者行为类型。在笔者看来，在我国行政法治实践中，有关行政程序滥用的行为类型主要体现在下列方面。
第一，割裂实体与程序关系的程序滥用。《牛津法律大辞典》认为：“程序法这个术语在两种意义上使用。其广义解释，是同实体法相对，而大概与诉讼程序法相同，包括使实体法对当事人授予的权利及设定的义务得以主张和执行的全部法律机制。
在这个意义上，程序法和实体法的区别，对于那些含有国际私法问题的案件是十分重要的。一般的规则是，当事人的权利根据他们之间的关系(如买方—卖方，侵权人—受害人)所赖以存在的那个法律制度来决定，而所有秩序问题则受法院地法调整，即受所由提出诉讼请求的法院所在地法律的调整。在这种意义上，程序法包括司法管辖权规则，狭义程序法规则，辩护规则，证据规则和执行规则。
在狭义和更严格的意义上，程序法只是诉讼程序法的一部分，包括规定提出和进行法律诉讼请求或其他程序的原则和规则，从制作传票、诉状，或其他提出诉令请求的手段开始，直到作出最后判决为止。
在司法上，程序法被定义为‘使法律权利得以强制执行的程序形式，而不同于授予和规定权利的法律；它是法院通过程序来管理诉讼的法律；它是机器，而不是产品。’”{1}521这个关于程序法范畴的揭示，对于我们理解行政程序以及行政程序法同样具有指导意义。行政程序法同样具有广义和狭义之分，广义的行政程序法包括行政主体行政行为中的程序规则以及行政救济中的程序规则两个方面，而狭义的行政程序法仅仅包括有关行政救济的程序规则，因为在其他部门法中的程序规则就是以诉讼规则论之的。当然，行政法中的程序规则还有一层意思就是专指行政主体的行政活动程序规则，而不包括行政救济规则，正如同各国行政程序法典所规定的内容那样。在法治发达国家，行政程序法都有其独立的典则和体系，甚至有独立设计的法律制度等等，这些独立的法律典则与行政实体法之间的关系以何种形式体现出来，学界似乎也没有给予太多的研究，尤其在一些程序至上的国家，行政程序法与行政实体法的关系往往被学界搁置了，而且一些国家的行政法体系实质上是由行政程序法体系构成的。但是，不论怎样看待行政程序法，都不能否认其与行政实体规则有着千丝万缕的联系。一方面，行政程序法与行政实体法可以并列，正如同马克思所讲的实体法与程序法的关系就好像动物之血和肉之间的关系一样，既是两个事物又无法分开，但二者可平行地处于行政法体系中；另一方面，行政法中的程序规则都以实体规则为基础，这既表现在行政法实体权利和义务是行政程序存在的基础，又表现在行政程序必须依赖于行政实体规则。
这是二者在法哲学上的关系原理，对于行政主体的法律适用而言，任何对行政程序的运用都不能离开行政上的实体权利，行政上的实体规则，这也应当成为支配行政主体与行政公职人员的一个行政法意识。而行政程序滥用的行为表现则是在行政法的适用中将行政程序规则与行政实体规则，及将行政程序规则与行政法上的实体内容予以割裂，例如，一些行政主体在行政许可行为中不了解行政相对人及其权益的客观状况，而一意强调行政许可程序规则的形式内容，这是行政法治中行政程序滥用的表现之一。
第二，惟程序主义的程序滥用。现代法治发达国家对行政权都有一个基本定位，这个定位便是行政权是为社会提供公共服务的权力{9}。这个定位已经成为各个国家的共识。在笔者看来，这个定位是对行政权价值的一个确立，同时也是对行政法价值的一个确立。即是说，行政权为社会提供公共服务的价值定位，任何对行政权发生作用的规则都有一个该规则形成的大前提，该前提决定了任何规范行政权规则的价值走向。深而论之，行政法中的实体规则的制定是有一定根基的，这个根基就是行政权的公共服务性能。实体规则有这样的价值判定，程序规则当然也不能例外，其也应当包括相应的价值判定。如果我们将问题归回到哲学范畴上，便可以说行政法的价值判定是第一性的东西，而行政法中的相关规则包括程序规则是第二性的东西。正是这种第一性的东西决定了第二性的东西，这是行政法中的一个基本的法哲学原理。我们将这个原理具体化以后就可以得出行政程序规则必须围绕行政权的价值而制定，行政主体在行政执法中对于程序的认识应当紧密结合决定程序的第一性的东西。然而，在行政法治实践中滥用程序的表现，就是将程序作为最终的判定标准，是程序决定了行政过程，而不是行政过程中的相关价值决定了程序，笔者将此种程序基因称之为惟程序主义。这里我们可以用一个行政案件予以说明。1972年一架从北京首都机场起飞不久的巴基斯坦航空公司的客机由于一个发动机着火而要求在空中放油并返航降落，理性的处理方式是第一个接到请求的环节就应决定该飞机是否降落，然而，能够作出降落决定的行政环节都没有动作，一直到第十三个环节才作出该架飞机降落的决定，但已经延误了33分钟，后来周恩来总理得知此事后，对这种仅对程序负责的行为方式作出了属于官僚主义的结论{10}。而就目前我国行政法治实践看，惟程序主义的程序滥用仍然非常普遍。
第三，程序套用的程序滥用。程序套用可以有两个层面的解释，第一个层面的解释是行政主体在行政执法中遇到了法律对程序没有作出明文规定的情形，但出于对行政权灵活运用的考虑，其必须对相应事项作出处理，而在处理过程中套用了其他行政程序规则，而这个被套用的程序规则与处理的行政事态并没有必然联系。例如，在我国没有制定行政强制执行法之前，行政主体在执法中要经常采取行政强制措施或者实施行政强制行为。此时，其将行政处罚行为中的相关程序规则予以套用。第二个层面的解释是行政主体将法律规范规定的行政程序规则作机械理解，并生搬硬套地运用于行政管理事务之中。例如，依据某一行政法规的规定，行政相对人负有履行某种行为的义务，而这种履行行为的义务可以用金钱给付等义务予以取代，而这种取代在行政实体法上并没有错误，甚至有利于行政管理秩序的维护。但是，行政主体却在行政相对人提出将行为义务改为其他义务的情况下，还坚持让行政相对人依法律原来规定的程序履行原义务。
上列两种套用行政程序的行为就前者而论在有些情况下是合理的，但在另一些情况下则是不合理的。因为法律上规定的程序规则既有它的时空对应性，又有它的事态对应性，行政主体无原则地套用其他程序就有可能构成程序滥用。就第二种情况而论更是程序滥用的表现。笔者注意到，诸国法律典则在程序设计中留给了行政执法机关一定的裁量余地，例如，《德国行政程序法》在对行政许可一般程序作出规定的时候，留给了行政主体对许可进行加快的空间，即是说，立法机关并不希望行政主体机械地理解和运用行政程序，这与其将程序作为实现实体权益的工具是分不开的。
第四，秩序克扣的秩序滥用。所谓秩序克扣是指行政主体及其公职人员在行政执法中人为地去掉了秩序环节的行为。在行政法对行政秩序的设计中有两种情形，一是法律典则对程序环节作了非常具体的规定，例如，《行政处罚法》第34条第1款规定：“执法人员当场作出行政处罚决定的，应当向当事人出示执法身份证件，填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。行政处罚决定书应当当场交付当事人。”这是对行政处罚简易程序适用中程序过程的规定，在这个适用过程中有若干具体环节，如出示执法身份证件、填写固定格式决定书等，这些明文规定的环节若被行政主体免去就属于程序克扣。这种类型的程序克扣应当被视为程序违法，与本文所讲的程序克扣还有一定区别。二是行政法典则对程序作出了原则性规定，而没有列举程序运用过程中的具体环节。但是，行政主体在执行这种具有原则性的程序时应当填补一些秩序环节，行政主体出于主观原因没有将本该拓展的程序予以拓展，同样构成程序克扣。笔者本文所指的程序克扣也主要针对这种情况。应当说明的是，此种情形的程序克扣还没有达到明显违反行政法规定的程度，正是基于此种不明显的违法状况我们才将其归入到程序滥用之中。例如，2006年北京市某交通管理机关在一单行线路的交通路口设置了一个摄像头，该摄像头对于在此路段逆向行驶的车辆进行拍录，过了一年多以后该交管机关便对当事人从这个路段通过的某个运输车辆下达了行政处罚通知书，罚款数额竟高达100余万元，之所以会有如此高的罚款就在于交管机关将一年多的违章行为作一个总的处理。而该车辆在一年之内几乎每天都要从此路段经过。在这个行政处罚案件中，交通管理机关的处罚行为从表面上看似乎是符合程序规则的，因为定期对摄像头进行处理既符合惯例，也不违反程序规则。但是，若从深层次观察，我们将会发现行政主体在这个案件中克扣了相应的法律程序，之所以这样说是因为行政相对人的违法行为对于行政相对人而言，每一次都是独立的，而这个独立的违法行为至少应当得到行政机关的一个告知行为，若行政主体没有履行这个告知行为便克减了这个程序。正是由于这样的程序克减才使行政相对人的处罚数额达到了100余万，这应当说是程序滥用的又一种表现。[11]
三、行政程序滥用的原因解析
对于行政程序滥用在我国行政法治中造成的弊害尚未有人进行深入研究，但在笔者看来，行政法治中一系列非理性行为的弊害中，行政程序滥用的弊害是最大的，我们之所以能够得出这样的结论是基于这样一些理由：一则，行政程序滥用是行政主体及其行政公职人员在行政法制度的运用上避重就轻的行为，而且这样的行为还常常被披上了合法的外衣。在行政程序滥用的情况下，滥用行政程序的主体虽然对法律作出了理性的判断，但对自己的行为却作出了非理性的选择。即某种行政行为若依程序为之对行政系统及其行政主体带来有利的后果则选择之，反之，若带来不利后果则放弃之。
判断的非理性和选择的错误性是行政程序滥用的本质特征之一，它必然导致对行政法治的破坏。二则，行政程序滥用行为与行政不作为是紧密联系在一起的，甚至可以说每一次的滥用程序的行为就是一个行政上的不作为。大多数滥用行政程序的行为都是行政主体对程序的过分强调和依赖。我们知道，对程序负责而不对实体负责是行政过程中典型的不负责任的行为，与其说，在行政程序滥用中行政主体尊重了程序价值，还不如说在行政程序滥用中行政主体放弃了法律赋予它的实际职权。应当由行政主体作出行政决定的情况下其常常以从程序上讲他没有这样的权力为由便放弃对问题的处理。三则，行政程序滥用必然导致行政法形式主义的泛滥。我们知道，我国行政权行使中存在的一大弊害是我们常常所说的官僚主义，而官僚主义与形式主义又是密不可分的。在行政法治实践中，行政主体对形象工程的塑造、行政主体对政绩工程的塑造等等都与相关的程序滥用有关，即是说，当行政主体实施行政形式主义时，已经完全忘记了其在行政法上应为的实体行为。某种意义上讲，行政形式主义就是靠对程序的“珍爱”和对程序价值的夸大而体现出来的，我们可以想象，某一实施行政政绩的行政主体若一开始便有与程序悖反的行为，那就构成行政违法，下一步的行为也就无法再进一步展开，这其中的逻辑关系是再清楚不过的。上列方面表明，行政程序滥用对于我国实现真正意义的行政法治有很大的阻滞作用。然而，不幸的是，行政程序滥用在我国行政法治实践中甚至比行政违法和行政不当还要普遍。造成行政程序滥用有着非常深刻的社会根源，例如，我国传统文化中的礼仪之邦理念就是其社会根源之一。我们知道，礼节和仪式都属于程序范畴的东西，即是说传统文化中隐含的是人们对程序的追求应当优于对实体的追求。
但本文中一些深层次的社会原因不是笔者探讨的重点。换言之，笔者将从行政法治的现状和行政法治与我国政治制度的关系等方面对行政程序滥用的原因作出解析。
第一，从行政法运行存在于政治机制的角度分析。法国公法学家狄骥指出：“对国家的制度约束问题纯粹是一个法律问题。要想解决这一问题，就必须确立一种适用于国家的法律规则，通过法律来控制政府的行为、规定政府的义务并限制政府的权力。这种法治原则在其原则、结果和实施手段上都明显区别于道德律。”{11}这个论断表明在法治发达国家，凡是遇到国家公共权力的问题都应当运用法律手段进行调控。这包括两个方面的含义，一是国家公共权力在对社会系统发生作用时，应当用法律手段而为之，而不应当用法律手段以外的手段进行调控，这其中包括道德手段、行政手段等。二是国家政权系统诸机制之间的关系是法律关系而不是行政关系或其他形式的关系。一定意义上讲，这个论点既确立了公法的价值，也对法治国家定了性。
就公法之价值而论，其能够将所有的公共权力机制纳入其中，为其设定行为方式，为其提供行为规则，为它们之间确定法律上的联结关系。就法治国家的标准而论，法治所能够治理的不单单是存在于社会机制中的私人权力，更为重要的是它也能够治理存在于国家机制中的公共权力。如果用狄骥的理论考察我国公法和法治的状况，人们将会发现我国的公共权力运作，一部分存在于法治机制之中，而另一部分则存在于政治机制之中。我国行政法中规范行政相对人权益关系规则的法律属性相对明显，例如，各个部门管理法中有关公民权利义务的规定，有关行政违法行为和法律责任的规定等。而调整行政系统内部诸关系以及行政系统与其他机关关系的机制则具有明显的政治性。例如，我国行政系统上下级之间究竟是法律关系还是行政关系，通常情况下人们更多地认为是一种行政关系。我国行政主体除了内部关系外，还有与其他机关的关系，如司法机关、立法机关等。当然，这些关系中法律关系的属性是有的，但还不完全是。上列这些关系形式都决定了行政法的运作，它们使行政法的运作在相当大的范围内存在于政治机制之中，例如，政府行政系统的行政决策行为本应是一种法律行为，而在实践中转换成了政策制约的行为。行政法运行存在于政治机制之中，使行政主体的行为范式不再受严格的法律规则的约束，它们常常在用政治价值指导法律行为，其结果必然是对作为法律程序的行政程序进行个别化的处理，在一些行政系统看来，行政程序只不过是政治机制的组成部分，一旦行政程序贴上政治的标签，其就不会依法律逻辑运行，最终表现为对行政程序的滥用，这是我们所解析的第一个原因。
第二，从行政法制定进路的无序性分析。行政法在不同国家其体系结构有不同的状况。我们知道，通常情况下人们将资本主义国家的行政法称之为控权法，那么，行政法体系中只包括控制行政权力的那些行为规则，如行政组织法、行政程序法、行政诉讼法等，在这些国家的行政法体系中，相关的典则比较简单，体例也相对较为简单。正因为如此，其价值的判定一般都比较有序，即什么样的典则先制定，什么样的典则后制定都有一个逻辑上的先后关系。至少在这些国家在一个主干性的行政法典则没有出台之前，其他附带性的典则便不会制定，以美国1946年《联邦行政程序法》的制定为例，该法是一个主干性行政程序法，其制定以后陆续制定了《政府道德法》、《阳光下政府法》等枝节性行政法典则。与之相比，社会主义国家的行政法典则被认为是行政管理法，即行政法是推动行政管理关系予以实现的法律，而且行政法本身可以设计诸多行政管理关系。在这个法律体系中，有关国家对社会进行管理的法律是行政法的基本部分，而行政组织法、行政程序法、行政诉讼法等是庞大的行政法体系中的较小部分。社会主义国家行政法体系的这种特性决定了其在行政法典则的制定上所走的是一条分散立法的道路，例如，由于国家要进行行政管理，便必须首先设计方方面面的行政管理秩序，这便决定了部门行政法在行政法中先行，在行政法中的核心典则，如行政组织法、行政程序法、行政诉讼法出台之前，部门行政法典则早已存在而且是大量存在。这种分散立法模式有可能导致一种无序性。显然，在行政法作为总则部分尚未制定之前，分则部分则早已成形。那么，行政法制定中的无序性与行政程序滥用是否有直接关系呢？换言之，这种无序性是否是行政程序滥用的原因呢？笔者认为可以作出肯定的回答。之所以我们能够作出肯定的回答，其原因在于行政法制定的无序性很难在行政主体及其公职人员的主观意识中形成真正意义上的行政法观念，其要么把行政法与行政管理等同起来，要么将行政法与纯程序等同起来。当国家强调提高行政管理质量和效率时，行政主体便下意识地将行政法理解为管理法，而当国家强调依法行政时，他们便下意识地将行政程序作为行政法之本质。在我国1999年将建设社会主义法治国家写进《宪法》以后，行政程序便成为了行政主体行政活动的最高追求，“只要行政程序不错就不会带来麻烦”的行政理念几乎支配行政主体的行政法意识。可见，行政法制定中的无序性是导致行政程序滥用的又一原因。
第三，从行政执法的政策导向性的误读分析。政策若从广义理解有三个范畴：一是由立法机关为行政主体确定的具有法律意义的指导原则，一些原则还不能归入到法律体系之中，尽管其是由立法机关制定的，这主要体现在我国一些部门行政管理法之中。例如，《中华人民共和国人口与计划生育法》规定计划生育是我国的基本国策，这是一个由法律典则确定的行政指导原则，但这个原则应视为立法机关为行政权行使所确立的政策。二是由行政系统为行政主体确立的有关行政执法中的指导原则，这些原则当然不能归到法律原则之中，是行政政策的组成部分。例如，行政系统要求行政主体在权力行使时提高行政效率就是一个行政政策。三是政党为行政系统确立的政策。一个国家的执政党在一国权力体系中往往处于最高端，强调执政党的核心和领导地位。执政党的政策通过行政系统得以贯彻和落实。我国每一个部门管理在实施中地方上的机构都有相应的政策导向。毫无疑问，政策既具有灵活性又具有抽象性，这是科学合理的。但当对它的灵活性产生误解时，行政主体便难以谈到行政执法存在一个类似于自然正义那样一个恒定不变的价值。对它的抽象性的误读又使行政主体无法将一个行政管理行为变为政策精神所企求的具体内容，而是尽可能达到形式上的合理性。进而，行政程序就成了行政主体最为安全的选择。当一个行政主体选择行政程序仅仅是为了安全、为了不出麻烦时，这样的程序运用便必然陷入到滥用的泥潭之中，我们可以用无数例子对此作出佐证。
第四，从外国法渗入过程中的片面性分析。外国行政法在我国行政法治进程中的渗入是通过两个路径实现的，一是外国行政法中的先进理念和相对完整的概念系统作为一种学说渗入到我国行政法学之中，我国行政法学体系中若干较为“时尚”的理念和概念系统都有外国法渗入的痕迹。这里比较典型的是有关行政行为理论和行政救济理论，有关行政行为和行政救济中的概念系统等等。二是外国行政法治中的先进制度和机制作为制度范畴的东西渗入到我国行政法治实践中，例如，我国《行政处罚法》中设计的听证制度，我国《行政诉讼法》中的司法审查制度，我国行政强制制度等等。上列两个范畴的渗入有时是有独立路径，有时则是交织在一起的，即是说行政法学研究中对外国先进理念和概念的评价会影响到我国行政法治之中。外国行政法对我国行政法的渗入经历了哪些历史阶段学界还未作出划分，但是，1950年代苏联和东欧国家的行政法渗入是比较明确的一个历史阶段，而自1978年改革开放到2001年我国加入WTO 是一个比较复杂的历史阶段，再是我国加入WTO 以后的渗入是另一个特殊阶段。三个不同阶段或者不同历史时期外国法渗入的强度、内容、方式等都有所不同，对我国行政法治产生的影响也有所不同。可以说，目前我国的行政法学理论和行政法治实践是在上列三个历史阶段外国法渗入的基础上形成的，由于渗入本身是多元的，因此，便导致我国目前的行政法学理论和行政法治实践都存在既此又彼的状况，即我国行政法既有管理法的印迹，又有控权法的元素。这种多元性就已经使我国行政法学和行政法治有复杂之性状。更为严重的是外国法的渗入本身是在相对片面的情况下进行的，例如，我们在接受了依法行政理念和制度的时候，我们并没有用自然正义的最高原则指导和规范依法行政。
当我们在淡薄行政程序的重要性时，我们都没有采用“正当程序”这一具有普适性的法律原则指导程序规则。当我们在强调人民法院对行政机关的司法审查时，我们对现代“司法审查”制度的精髓都知之甚少，等等。总之，外国行政法对中国行政法渗入的片面性使中国行政执法主体几乎无法把握行政法的精神实质，无法认识行政法的真正价值，更谈不上认识中国行政法应当具有的民族精神，行政程序的滥用与这种渗入的片面性之间的逻辑关系不证自明。
四、行政程序滥用的法律对策
各国行政法治的发展都经历了一个由低级到高级、由不完善到完善的前进过程。综观西方一些法治发达国家行政法的进程，诸多发达国家已经由程序至上的法律形式主义向法律实用工具主义过渡。也许，西方国家之所以会有这样的过渡或转变是因为其行政权的内在环境和外在环境都达到了能够适应这种转化的地步。如果这种说法成立，那么，我国目前在行政法治中出现的一些行政程序滥用的状况就似乎可以作出具有合理性之解释。因为，我国现在还正处于程序至上这样一个历史阶段，显然，在这个历史阶段程序的适用本身就具有一些非理性的色彩。例如，一些程序运用更能够使事实真相予以澄清，但由于程序本身违反了程序规则，故而这个程序即便能带来最好的行政效果，也应当予以否认。然而，在笔者看来，行政程序滥用在我国目前的法治环境下同样具有其危害性，因为我国所确立的社会主义法治的根本原则是实事求是原则，即以事实为根据，以法律为准绳，即在行政权行使中对客观事实的追求是最高目标。当然，这样的客观事实应当有一定的价值判断，而我国行政权的最大价值判断就是为人民服务，这是不可否认的。即是说，如果我们将行政权行使中对客观事实的追求与我国行政权的价值判断予以结合我们就会得出任何意义上的程序滥用都不具有正当性和合理性。不幸的是，我国行政法学界和行政法治实践却完全疏忽了行政程序滥用对我国行政法治造成的危害，这几乎成为行政法上的一个“冰点问题”。一方面，学者们没有探讨行政程序滥用的性质和危害程度，另一方面，我们的行政法制度中尚未有程序滥用的防范机制和制裁机制，而且往往是程序滥用主体认为此种对程序的处理是对法治精神的追求。由此可见，在我国探讨行政程序滥用的法律对策是一道难题，好在早在上世纪70年代周总理对“放油事件”处理的论断使我们坚定了信念，沿着行政程序滥用是行政官僚主义的思路，我们对行政程序滥用设计出下列对策。
第一，通过确立行政法的独立定在，使行政程序价值明确化。行政法的定在是行政法作为一个客观事物而存在的状况，一方面，行政法作为存在于客观世界的事物与其他事物是有机地联系在一起的，不能作为一个孤立的东西而存在。另一方面，行政法具有自身的独立性，是一个具有内在规定性的定在，是一个具有自身独立价值的存在物。
然而，我国没有按照这样的哲学原理去处理行政法这个事物。就第一个方面而论，我们虽然强调了行政法与其他事物的关联性，但是，我们将应该关联的东西作了淡化的处理，而将不应当关联的东西却作了浓笔重抹的处理。例如，行政法与我国法律体系的关系、行政法与宪法的关系、行政法与其他部门法的关系是必须着重强调的，且应当通过一种制度和机制将诸方面的关联性确立下来，但是我们却没有用法律制度处理这几个范畴的关系。一些外围的关系却成了行政法与其他事物关系的主流，例如，行政法与其他治理方式的关系等，这些关系虽然也是行政法应当解决的，但它们是一些间接关系，不需要通过一种机制化的手段进行处理。但我国2004年制定的《全面推进依法行政实施纲要》却用了大量的篇幅处理这种关系。[12]在行政法没有独立定在的情况下，行政程序在行政法中的地位就无法得到解决。我们知道，我国到目前为止并没有一部完整的行政程序法，事实上，诸多行政行为如行政决策行为、行政强制行为、行政规划行为等等都处于“法律程序的真空”之中，如果这些行为有程序的话，那也只是一些游离于法外的内部程序或政策性程序。这样程序自身应当具有的价值也就无法在行政法中得到体现，行政法之精神也无法通过对行政程序的合理运用予以体现。基于此，我们认为，我国行政法必须从法律制度上认可其独立定在，通过独立定在的认可使行政法价值和行政程序价值都予以归真，这可以说是防止行政程序滥用的根本对策。
第二，通过树立行政法治的正当理念，使行政程序规则与行政实体规则有机化。西方学者对法治之概念作了非常经典的分析。一则，强调法治中包含着平等的精神，即适用于公众中的法治内涵移转到政府之中同样适用：“法治包含有这种条件：假如任何种类的行为是应受法律制裁的，无论其出于何人，他总是应该受这样的制裁的。换句话说，国家所设立的制度，必须是不容例外或豁免的。譬如说，一个私人的铁路公司如因其职员的疏忽而对我有所损害，我便能向法律求得赔偿；那末，按法治原则，如果政府(或国家)因他自己官吏的过失而对我加有同样的损害，我就应该同样的能控诉政府。换句话说，国家本身在同一的情形下——就是她以法律的责任加诸他人的身上时所有的情形——也必须有她的法律的责任：并且这种责任，我们将来可以证明，丝毫没有与主张事实的主权学说不相符合之处。”{12}二则，强调法治中包含着自由的精神，认为法治和自由是一个事物的两个方面：“法治和自由显然具有紧密的联系。对于这一点，我们通过对一个法律体系的观念以及它与作为规则的正义所规定的准则的紧密联系的考察就可以看到。一个法律体系是一系列强制性的公开规则。提出这些规则是为了调整理性人的行为并为社会合作提供某种框架。当这些规则是正义的时，它们就建立了合法期望的基础。它们构成了人们相互信赖以及当他们的期望没有实现时就可直接提出反对的基础。如果这些要求的基础不可靠，那么人的自由领域就同样不可靠。当然，其它规则也具有许多这类特征。游戏和私人交往的规则也是向理性人提出，以实现他们的活动的。假定这些规则是公平的或正义的，那么一旦人们进入这些安排并接受它们所产生的种种好处，由此产生的种种职责便构成合法期望的一个基础。法律体系的特色在于它的广阔范围和调节其它交往的力量。它所规定的立宪机构一般来说至少对较极端的强制拥有绝对的法律权利。”{13}三则，认为法治应当保持稳定性和正常期待，即人们能够通过存在于一国的法治而预期自己行为的走向：“法治也是含有类似情况类似处理的准则。如果这个准则不被遵循，人们就不能通过规范的手段来调节他们的行为。诚然，这个观念并不十分吸引我们，因为我们必须假设法律规范本身和解释它们的原则给出了类似性的标准。然而，类似情况类似处理的准则却有效地限制了法官及其他当权者的权限。这个准则迫使他们对他们参照有关的法律规则和原则在人与人之间作出的区分给出证明。”{13}总之，认为法治通过上列三个方面的主要内容能够实现自然正义。上述关于法治的论点是否可以具体到行政法治之中，笔者认为，他们所设计的法治的总的内涵和原则对行政法治而言是适合的。同时，在行政法治中应当确立属于自己的特殊价值理念，这些价值理念究竟为何物是需要探讨的，我国立法中所确立的一些关于行政权行使的总原则可以成为我们确立我国行政法价值理念的依据。例如，行政主体作为行政权的归属主体为公众提供服务的理念，行政过程必须提高行政效率的理念，行政活动必须在有序条件下作出的理念等等，这些理念一旦确立就能够处理好行政法中实体权利和程序权利的关系。一些国家所确立的一些行政理念恰恰就是基于对实体规则与程序规则关系的巧妙处理而设置的，例如，“正当程序”理念就是一个能够通过行政程序体现公平与公正的价值观念，正如有学者所揭示的：“‘正当法律程序’很久以来就是我们宪法词汇的一部分，几乎没有比它更重要的短语了。但是，这个短语本身，虽然具有提示性，但它不可能是不解自明的。法官和律师们已经从字面上努力了几百年，试图在具体的案例中赋予其内容。但是，他们努力的结果始终并未被普遍接受，即使取得共识，也极少能够持续很长时间。
在不断变化的环境中试图实现这一理想可能是我们法律传统中不可缺少的一部分，而且由于这一传统，我们应当毫不逃避地断然宣告，正当程序的需要已经一劳永逸地被确定了。”{14}由此我们也可以看出，我国学者仅将正当程序作为一种法律程序来看待的论点是片面的。
第三，通过理顺行政法的规范体系，使行政程序典则化。行政法的规范体系在我国究竟应当如何排列似乎是一个争议较大的问题，这个问题的争议之大已经超过了行政法学科体系之争议，即是说我国行政法学科体系的构建就是一个长期没有解决的问题，从形成共识的角度的确是这样的。但行政法典则体系构成的争议则更大一些。笔者试列举国内几个法律典则编撰的书籍，就可以看到这个问题的复杂性，中国方正出版社出版的最高人民检察院法律政策研究室编写的《中华人民共和国现行法律法规及司法解释大全》将“行政法治”分成下列诸类，一是“内部行政司法”；二是监察、人事；三是民政；四是宗教；五是档案、保密；六是教育；七是科学技术；八是文化、传播；九是医疗卫生；十是工商行政管理；十一是国有资产；十二是物价；十三是交通、通讯；十四是电力、机电；十五是计量、标准；十六是海关；十七是出入境、进出口管理。由法律出版社出版，法律考试中心编写的《宪法、行政法与行政诉讼法》对行政法作了一个法律规范的列举，其所列举的行政法包括《行政诉讼法》、《行政复议法》、《行政处罚法》、《行政许可法》、《国家赔偿法》、《治安处罚法》、《公务员法》等，同时包括最高人民法院关于行政案件的司法解释等。由此可以看出，我国行政法体系的编排体例是非常不确定的，这只是问题的一个方面，之所以会造成这种体系编排中总体设计上的差异，关键原因在于我国没有官方的行政法典编纂和行政法汇编的机构，即没有将行政法体系的编排行为作为立法行为看待。
我国在行政法体系的构造中还有一个重要的问题就是行政法体系究竟应当以什么形式体现出来并不完全统一。正如本文第一部分所讲的，一些本是行政实体法的典则中却有一些程序规则，而一些本是程序法典则中却冒出了行政实体法，这是一个对行政法治造成巨大障碍的立法技术问题。这样的状况使我们几乎无法对我国有无行政程序法作出确切回答，即如果仅从典则的独立性和完整性看，我国的确没有行政程序法，反之，如果仅就一些典则中涉及的法律内容看，我国的行政程序规则比比皆是，每一个部门行政法中都包含了行政程序规则。然而，从总的方面看，目前我国行政法体系的状况使我国法律没有反映行政程序应当具有的原则和技术细节，这些东西的缺失对行政程序意识的形成必然有害。基于此，笔者认为，我们应当对我国行政法体系作重新编排，我们可以采用早在罗马法中就采用的法典编纂和法规汇编的方法技术，对目前的行政法体系进行整合，通过整合将行政程序法典游离出来使其成为一个独立的东西，这样便有利于程序价值的确立，进而有利于行政主体正确认识行政程序的法律意义。
第四，通过尝试行政执法的司法运作，使行政程序第三者介入化。我国行政程序的运作有两种模式：第一种模式是由三方当事人参与的运作模式，比较典型的是行政听证程序的运作；第二种模式是由双方当事人参与的运作模式，行政处罚简易程序等就是这样的模式。前者中的三方当事人包括行政主体、行政相对人和其他介入者，如公众、利害关系人等。此种运作模式不易发生程序滥用的情形，因为在这种模式之下三方当事人之间的三角关系使行政程序类似于司法程序，任何一者都没有能力对该程序作出处置。后者中的当事人仅有行政主体和行政相对人，而依据我国行政法关系运作中的特点，行政主体处于主导地位，其具有滥用行政程序的机会。再次，有些情况下行政相对人与行政主体还可能为了各自的利益而恶意串通。事实上，行政法治实践中发生的恶意串通并不少见，双方恶意串通的情况下行政程序滥用同样会发生。
遗憾的是我国行政执法中进入听证状态的程序是占少数，大多数行政执法都是在双方的参与下进行的，这使行政滥用程序的发生概率大大增加。由于行政程序滥用发生在行政执法过程中，因此，当我们探讨从机制上防范行政程序滥用之时，对于具体的行政执法也应当予以考虑。上面指出，我国绝大多数的行政执法是以纯粹的行政性形式进行的，即在双方当事人的参与下进行的，而不是在三方当事人的参与下实施的。如果将行政执法行为作司法化的处理，就会大大降低行政程序滥用的概率。所谓行政执法程序的司法化是指当行政主体作出行政行为时，除了行政主体和行政相对人双方介入外，可以有第三方介入。笔者初步设想，如果一个行政行为的作出与某个第三人有利害关系，此时，这个有利害关系的第三人便可以作为第三者介入其中，形成“三角关系”。如果一个行政行为与第三人没有利害关系，便可以让有关的司法机关或者行政监督机关介入其中，目前行政处罚中的听证程序就是这样处理的。因此，我们可以将一般行政行为中的第三者介入设计得简单一些，只要能够参与行政执法过程就可以了，这样便在行政行为的运作中防止了行政程序的滥用。
