【摘要】 我国证券交易所实行会员制，只有会员才能进入交易所参与集中交易。对会员的管理属于证券交易所自律管理的重要组成部分。若会员对证券交易所的会员管理行为不服，应当寻求何种救济，尚存争议。结合法律形式要素、参与要素、自行负责以及固有事项等四个要素进行考量，证券交易所属于功能性自治行政体。在我国行政诉讼和民事诉讼二元分立体制之下，根据重要性理论，证券交易所取消会员资格引发的争议，应允许会员提起行政诉讼；对于一般的会员管理行为引发的争议，应当提起民事诉讼。

【中文关键词】 证券交易所；会员管理；功能性自治行政

目次

一、证券交易所与会员的关系

二、功能性自治行政视角下的证券交易所

三、会员与交易所之间的争议及其救济途径

四、结语

证券交易所为证券集中交易提供场所和设施，组织和监管证券交易。目前，上海证券交易所和深圳证券交易所都实行会员制，只有会员才能进入证券交易所参与集中交易。具备相应条件的证券公司，在向证券交易所提出申请并提供相应的申报文件且经批准后，方可成为交易所的会员。证券交易所对会员进行管理是其自律管理的固有内容。会员对于证券交易所的管理行为不服，能否提起诉讼？应当提起民事诉讼还是行政诉讼？理论和实践中均存有争议。

一、证券交易所与会员的关系

在我国，证券交易所有权对会员进行资格管理和行为管理。关于证券交易所与会员之间的关系，理论上存有争议；司法实践中，法院对于证券交易所的法律地位及其行为的性质，也未达成一致的观点。

(一)证券交易所的会员管理行为

根据我国《证券法》102条第1款的规定，证券交易所是为证券集中交易提供场所和设施，组织和监管证券交易，实行自律管理的法人。《证券法》110条规定，进入证券交易所参与集中交易的，必须是证券交易所的会员。

以上海证券交易所为例，2007年上海证券交易所发布了《上海证券交易所会员管理规则》(以下简称《会员管理规则》)。根据《会员管理规则》，交易所对会员的管理，包括两个方面的内容。

1.资格管理

具备交易所《章程》所规定条件的证券公司可申请成为交易所的会员。根据《章程》第7条的规定，申请成为证券交易所的会员，须具备一定的条件，包括：经中国证监会依法批准设立、具有法人地位的证券公司；具有良好信誉和经营业绩；组织机构和业务人员符合中国证监会和本所规定的条件，符合本所对技术风险防范提出的各项要求；承认本所章程和业务规则，按规定交纳会员费、席位费及其他费用；交易所要求的其他条件。交易所应当限制交易席位的数量，并对会员取得的交易席位实施严格管理。根据《章程》第11条，会员因下列事由之一，其会员资格将被终止：由会员提出申请，并经本所理事会批准；取得会员资格后三个月内未办妥入市手续或未开设本所业务；会员法人实体解散、被撤销或依法宣告破产；不符合本章程规定的会员条件；不能继续履行正常的交易及交收义务；其他违反国家法律、法规的行为。

2.行为管理交易所对会员的行为管理，通常包括与财务状况有关的行为，以及与交易有关的行为两部分。交易所管理会员的财务状况，体现在两个方面：一是，督促会员建立有效的内部风险控制体制；二是，设计财务状况指标，督促会员稳健经营。为强化上海证券交易所会员自律意识，规范证券市场秩序，促进证券市场发展，维护投资者利益，依据《章程》及其他业务规则，上海证券交易所制定了《上海证券交易所会员自律准则》(以下简称《准则》)。《准则》对会员的行为提出了多项明确的原则性要求。《证券交易所管理办法》50条规定，证券交易所可以根据证券交易所章程和业务规则对会员的违规行为进行制裁。《上海证券交易所纪律处分和监管措施实施办法》对证券交易所针对会员采取的纪律处分和监管措施作出了非常详细的规定。

(二)已有观点：界定为民事关系的困境

主流观点认为，证券交易所与会员之间的关系属于民事关系的范畴。证券交易所和会员公司之间的法律关系是民商法上的问题，证券交易所只能作为私法的主体。这是认识和把握证券交易所与会员公司之间法律关系的着重点。[1]有学者经过分析后认为，会员制交易所的成立，会员资格的取得，总体上属于民事关系范畴。[2]另有学者认为，在上交所和券商之间，与其说是团体和成员的关系，不如说是服务提供者和客户的关系——券商租用上交所的“入场跑道”并交纳费用，上交所向券商出租“入场跑道”并收取费用。每个券商分别和上交所形成一一对应的合同关系，一方是服务提供者，另一方是服务消费者。[3]

在我国，纯粹从私法的角度来解释证券交易所与会员之间的关系，存在着一些困难。

其一，有学者认为交易所的产生纯粹是行政推动的结果。组建上交所根本不是私法意义上的社团发起行为，而是地方政府推动、中央政府批准的一个改革“试点”。在这个纯粹是公权力范围的行政决策过程中，没有也不需要有“会员”参与。[4]不可否认，中国各类社团与西方的社团有着不同的产生机理。依社会学对社团产生的研究，社团有两种生成模式：政府选择模式与社会选择模式。[5]“政府选择是指社团的成立、活动和注销过程完全由政府主管部门决定。”[6]上海证券交易所从其成立情况看，无疑也是政府选择的结果。

其二，将交易所界定为社团法人的困难。证券交易所是提供证券集中竞价交易场所的不以营利为目的的法人。如前所述，就本质而言，该类法人为社团法人。强调证券交易所之社团性，意在强调该社团是由为一定目的而结合的人的团体。证券交易所是由全体具有共同目的的会员公司组成，该社团的设立与运行虽离不开一定数量的财产，但主要是为实现会员公司的共同目的，即要求证券交易所通过自律、互助营造竞争有序的证券交易市场环境并防范风险。但是，《证券法》尚没有将证券交易所这一非营利的法人明定为非营利的社团法人。

其三，也有学者认为，将交易所与会员之间的关系定位为民事关系，会面临一些质疑。认为交易所对会员的管理并不是真正意义上的自律管理，而是已经异化为“交易所对我们的管理”。并且，会员制的运行也存在着一些问题。[7]

认识证券交易所与其会员之间的关系，基础问题是证券交易所的法律地位与性质。客观而言，之所以会出现争议，与我国证券交易所法律性质的特殊性有较大关系。我国民法理论界一般认为，证券交易所是私法(民商法)主体。证券交易所作为会员制事业法人，会员公司是其成立的基础。就这一意义而言，会员制事业法人证券交易所具有社团法人的性质。[8]证券交易所作为一种典型的社团法人，具有自律功能，即通过其内部组织机制的运行，规范其成员的行为，实现其团体内的秩序，并使其团体内的秩序与法律秩序相协调、相补充。证券交易所的自律性首先源于其自身是权利主体，因为只有权利主体，才存在自律的可能。证券交易所在法律地位上是独立的，在组织机构上是自治的，在管理行为上是自主的，这样才使得其自律性既必要又可能。[9]也有观点认为，从全球范围看，无论该国家的证券交易所是实行会员制还是公司制，人们在界定证券交易所的法律性质时，首要的答案就是“自律管理组织”；同时，证券交易所也会被看做“企业”。在我国，证券交易所从功能上讲是履行自律管理职能的公共机构；从组织上讲，虽然是会员制，但事实上也是营利性的企业。[10]可以说，证券交易既具公法属性，又具私法属性。

司法实践中，在较早的一段时期内，交易所因权证创设等曾涉及一些诉讼，质疑交易所业务规则的合理性、质疑交易所同意创设权证的正当性，同样针对的是交易所自律管理活动。包括最高人民法院在内的法院系统，均将相关案件纳入民事诉讼进行审理，并确立了“司法有限介入”、“善意监管免责”等审判理念。而在有的案件中，法院又认为上海证券交易所不属于一般民事主体。例如，在胡欣华诉上交所宣布“327国债期货”尾市交易无效侵权案中，原告提出的是民事侵权诉讼，法院却认定，上交所不属于一般民事主体，宣布“327国债期货”交易尾市成交无效之行为，属于行政行为。[11]可见，法院对于证券交易所的法律地位及其行为的性质，也没有一致的观点。

二、功能性自治行政视角下的证券交易所

(一)功能性自治行政

国家统治权的行使，有时为因地制宜或因事制宜之必要，而需另以自治行政之形态来达成。法律上的自治行政是指特定公法组织体，于国家赋予之法定权限内，透过特定利害关系人之参与，自行负责，以处理与该组织体相关之公共事务。[12]自治行政组织，是指由国家依法所设立或容许设立之公共团体，透过法规赋予一定之自治权限，可以自行订立抽象规范并执行，受国家监督，不属于通常行政组织，其经营结果，直接属于团体之成员，间接属于国家。[13]广义上的自治行政，凡“具有独立人格之自治团体，管理其自身之行政事务，均得谓之为自治行政。”[14]

功能性自治是为了回应自治领域多样化而提出的概念。在社团自治的基础上，随着自治理念逐步扩展至其他生活领域，如大学、社会保险机构、工商会、手工业工会等。自治可分为两种类型，一是地方自治团体，如乡、镇等；二是功能自治团体，德国学者则将这种变化称为“多元色彩的行政体系”。[15]功能自治团体是建立在以专业为基础的公务分权，着眼于自治团体的特定功能、任务而设置的组织。功能自治团体的自治权，仅限于与其有关的专业任务，地方自治团体则在其行政区域内享有广泛的自治事项全面管辖权。[16]由功能自治所产生的行政称为功能自治行政，属于社会行政的一种形态。社会行政在有的国家和地区被称为“间接的国家行政”，与国家行政机关推行的“直接的国家行政相对应”。[17]不过有学者认为，“诸多以特定身份之人作为社员而组成之自治行政团体，例如社会福利机构或经济行政法上之职业工会与团体，亦即所谓的‘经济之自治行政’，其本质并非属于国家间接行政意义下之自治行政，毋宁应趋近于社会或经济上之自我管制。”[18]

在德国，功能性自治行政包括公法社团自治、营造物自治以及公法财团自治。公法社团自治可以细分为文化团体自治、经济团体自治、职业团体自治、产业团体自治及社会团体自治等。典型的功能性自治行政领域如：高等学校自治、职业工会、水利联合会等。

(二)证券交易所的功能性自治行政

在我国，公共行政包括国家行政和非国家的公共行政。其中，国家行政机关从事的行政活动属于国家行政，非国家的公共行政包括国家行政之外的公共事业组织行政和基层自治性组织行政。公共事业组织行政包括社会团体、行业组织、事业单位和企业单位等，从理论的角度讲，应可归于功能性自治行政的范畴。

至此，应当判断的问题是，证券交易所是否构成功能性自治行政？根据《德国证券交易所法》第2条第1项的规定，交易所系具有部分权利能力之公营造物。虽然公营造物并不是公法社团，但有德国学者认为，交易所这样的公营造物加入了社团法人的元素，使利用者能参与影响营造物活动的决策，利用者于此多采取“团体代表”的方式表达其意见，进而形成一种(相对于公法社团法人而言)间接的自治行政。[19]

自治行政具有四个要素：法律形式要素、参与要素、自行负责以及固有事项。以下我们将结合自治行政的要素对我国证券交易所进行分析。

第一，法律形式要素。自治行政之主体必须是独立的、具备权利能力的组织体。[20]且组织体不限于常见的公法社团，营造物和公法财团也有可能。《证券法》102条规定：“证券交易所是为证券集中交易提供场所和设施，组织和监督证券交易，实行自律管理的法人。”可见，证券交易所作为独立的、具备权利能力的法人，首先具备自治行政的法律形式要素。

第二，参与要素。参与要素指的是特定利害关系人的参与。依“利害关系人参与原则”，特定利害关系人对自治行政内部意思之形成及决定的作成，必须有参与之权能。我国的证券交易所实行会员制。根据《上海证券交易所章程》规定，会员大会由全体会员组成，是交易所的权力机构。交易所设理事会，为其决策机构，每届任期三年。根据需要，经中国证监会同意，理事会可下设专门委员会，包括监察委员会、上市委员会、上市咨询委员会等。以上市咨询委员会为例，交易所从符合条件的会计、法律及相关领域的专家、其他组织的专业人士中聘任上市委员会委员以及上市咨询委员会委员。由此可见，证券交易所符合参与要素之要求。

第三，自行负责。自治行政主体必须以自己意思处理与其相关的公共事务，并自负责任。其可得自行负责的范围，限于其法定权限范围之内，国家对于自治行政仍然可以行使合法性的监督。我国的证券交易所是为证券集中交易提供场所和设施，组织和监督证券交易，实行自律管理的法人。根据《上海证券交易所章程》的规定，交易所的职能包括：提供证券集中竞价交易的场所和设施；制定和修改本所的业务规则；接受上市申请，安排证券上市；组织、监督证券交易；按照会员的风险管理水平进行分类管理，并实施日常监管；对上市公司信息披露等行为进行监管；设立或参与设立证券登记结算公司；管理和公布市场信息；等等。可以理解为，证券交易所在这些职能范围内自行负责。

第四，固有事项。自治行政是为处理特定的公共事务而存在，故须拥有一定的固有事项。此固有事项即构成自治主体自行负责的核心领域。固有事项强调的是所处理公共事务的特定性。证券交易所的固有事项便是为证券集中交易提供场所和设施，组织和监督证券交易。具体而言，就是《上海证券交易所章程》规定的交易所的各项职能。从内容上而言，包括上海证券交易所对会员的管理、对上市公司的管理以及对证券交易的管理三个部分

结合上述四要素，证券交易所作为一个独立的法人，在其固有的权限范围内自行负责。据此，我们可以得出结论，上海证券交易所就是一种功能性自治行政体。

三、会员与交易所之间的争议及其救济途径

实践中，会员对证券交易所的管理行为不服而产生争议的情况时有发生。在我国行政诉讼与民事诉讼二元分立的制度架构中，会员对交易所的管理行为不服，应当提起何种诉讼，这个问题值得深入研究。

(一)重要性理论及其运用

如前所述，证券交易所的管理是一种功能性自治行政，原则上因管理行为与相对人发生争议的，属于交易所的内部管理事项。根据传统的特别权力关系理论，这些争议并不允许提起行政诉讼。但随着重要性理论的确立以及人权保障观念的发展，人们逐渐认可对相对人重要权益产生影响的管理行为，应当给予司法救济，特别是行政诉讼救济的机会。

1.特别权力关系理论及其松动根据功能性自治理论，证券交易所实行功能性自治行政。在功能性自治主体与其会员之间的关系问题上，最初理论界引用特别权力关系理论进行解释，认为特别权力关系涉及国家和公民之间的一种特殊关系，通过强制或者自愿地进入，在特定领域内(学校、监狱、其他设施、公务员管理关系和兵役关系)确立。特别权力关系被归入内部行政因而不受法律调整。[21]管理者对被管理者享有概括式的命令权，可以不必严格遵循法律保留原则，即使并无法律授权，仍可限制基本权利。管理者与被管理者之间的纠纷不能通过司法程序解决。

随着法治国理论的兴起，特别权力关系受到了现代行政法学的全面批判。许多学者认为，为了保障人权，厉行法治，不应当漠视特别权力关系下的人民，而应当规定司法救济，使其成为法治主义保障的对象。随着特别权力关系理论的衰落，法院司法审查的范围日渐扩大。

2.重要性理论的确立与运用德国是“特别权力关系”理论的创始国，同时又是批判该理论的领头羊。第一个修正者是德国著名公法学家乌勒。乌勒教授提出了一种区分“基础关系”与“管理关系”的理论，以此来取代“特别权力关系”理论。[22]这种理论主张区分“特别权力关系”中的“基础关系”与“管理关系”。在“基础关系”中，行政主体所作出的行为视作行政处分，适用法律保留和司法救济，行政主体在“管理关系”中的行为，就不适用法律保留和司法救济。

随后，“重要性理论”应运而生。这种理论主张，在“特别权力关系”中，无论是“基础关系”还是“管理关系”，只要涉及“重要性”事项，即涉及当事人基本权利的，就应当适用法律保留与司法救济；相反，对于“非重要性”事项，就不适用法律保留与司法救济。1972年3月14日，德国联邦宪法法院公布了一个具有划时代意义的刑事执行案件的判决。在这一判决中，法院认为：在监狱服刑的囚犯同样享有宪法所规定的基本权利，因此对其通讯自由的限制也应当由法律或者根据法律进行，而不能仅仅以监狱内部的管理规则作为这种限制的依据。这显然是对“重要性理论”的承认。后来的法院判决进一步扩大“重要性理论”的应用范围，特别是扩大到学校和行政组织领域。

我国也曾经引用特别权力关系来解释学校和学生、行政机关和公务员、监狱和囚犯、军队和军人之间的关系。近年来，特别权力关系理论的适用也发生松动。这一松动到目前为止主要体现在学校和学生的关系上。学校和学生之间的关系及其引发争议的司法救济现状可以为我们探讨证券交易所与其会员之间的争议解决途径提供重要的参考价值。在我国，自2000年田永诉北京科技大学案以来，高校行政案件受案范围逐渐拓宽，目前法院一般会受理针对严重影响受教育权管理行为的起诉。具体而言，学生对高等学校的下列经法律法规授权的行为不服的，一般情况下法院认为可以提起行政诉讼：[23](1)高等学校不颁发学历证书、不授予学位证书的行为；(2)高等学校违反国家规定不依法发放奖学金、贷学金、助学金等行为；(3)取消入学资格、作退学处理、开除学籍等直接导致学生身份丧失的行为。可见，我国大学生与高校之间发生争议可以提起行政诉讼的案件范围，确定标准是德国的重要性理论。

3.何为重要性？

重要性理论摒弃了特别权力关系排除司法救济的传统观念，承认在特别权力关系中，只要涉及公民基本权利的重要事项，均应由立法规定，也均可寻求法律救济。根据这一理论，证券交易所的管理行为如果对相对人的重要权利(利益)产生影响的，应有权提起行政诉讼。接下来的问题就是，何为重要性？哪些属于行政诉讼应当予以救济的重要权利？

在德国，关于“重要性理论”的具体化和实际运用方面的问题，主要涉及对重要性标准进行精确定位，这必须从宪法的价值出发，那些已经被宪法承认有特别突出地位的内容当然是重要的。在实践中，“对公众的意义”被作为重要性的另一个标准。比如关于批准和平利用核能；或者在德国领土上安置化学武器的支持或反对的原则性决定，由于其对公民的重要的作用，所以必须以形式法律来作出。“政治的争议性”作为确定重要性的标准也常常被列出来加以考虑。[24]

具体到证券交易所与会员的关系上，会员资格取得与否符合重要性标准。根据《上海证券交易所章程》9条的规定，上交所会员享有下列权利：参加本所会员大会；选举权和被选举权；对本所事务的建议权和表决权；进入本所市场从事证券交易及享受本所提供的服务；对本所事务和其他会员的活动进行监督；在保留至少一个交易席位的情况下，可转让交易席位；其他相应的权利。《证券法》110条明确规定，进入证券交易所参与集中交易的，必须是证券交易所的会员。可见，只有拥有交易所会员资格，才能进入交易所市场从事证券交易及享受交易所提供的服务。反之，会员丧失资格，便不能在交易所市场进行交易。可见，对交易所会员而言，会员资格的取得和丧失符合重要性标准。

(二)争议的二元处理结构

证券交易所与其成员之间的关系，首先属于自治的范畴，因此，交易所实施的普通管理行为，会员不服的，应当提起民事诉讼。但根据重要性理论，证券交易所实施的会员管理行为，如果对交易所会员的重要权利产生影响，涉及取消会员资格的，应允许会员根据《行政诉讼法》2条和第11条提起行政诉讼。

1.行政诉讼：证券交易所取消会员资格引发的争议

根据《证券交易所管理办法》、《上海证券交易所会员管理规则》等规定，符合上海证券交易所章程所规定条件的证券公司可以申请成为交易所会员。证券交易所会员资格可能因会员自己的申请而终止，也可能在某些规定情形之下被交易所取消。

具体而言，我们认为，对于交易所取消会员资格的决定，因其影响到会员的重要权利，会员如果不服，应当可以提起行政诉讼：(1)交易所取消会员资格的决定。根据《上海证券交易所会员管理规则》第2.7条规定和第2.10条的规定，会员不再具备本所章程规定的会员条件的，应当按照本所要求申请终止会员资格。会员未按本规则第2.7条规定申请终止会员资格的，本所可以决定取消其会员资格，并书面通知该会员。(2)交易所作出的取消会员资格纪律处分决定。根据《上海证券交易所会员管理规则》第7.1条规定，会员违反本所业务规则，本所责令改正，并视情节轻重单处或者并处下列纪律处分措施：“(一)在会员范围内通报批评；(二)在中国证监会指定媒体上公开谴责；(三)暂停或者限制交易；(四)取消交易权限；(五)取消会员资格。”

2.民事诉讼：因行为管理引起的争议

从理论上讲，证券交易所作为功能性自治团体，其与会员之间的关系属于社团与成员的关系。交易所与会员之间因管理而产生的一般争议，如果未涉及到重要性事项，则应当通过民事诉讼途径解决。

一般而言，社会组织实现团结与秩序的方法有两种：一种是利用组织向成员提供利益，使成员自觉地服从组织；而另一种则是运用惩戒性规则，对违反组织利益的行为进行惩罚。这种惩罚称为“社团罚”。对违反社团规定的行为实施制裁的能力就是社团自治的主要组成部分。以上海证券交易所为例，对于违反章程、业务规则及其他规定的会员，交易所可以根据情节轻重给予处分。《上海证券交易所纪律处分和监管措施实施办法》规定，证券交易所可以对会员进行纪律处分和监管措施。证券交易所对会员的纪律处分包括：通报批评、公开谴责、暂停或限制会员交易、取消会员交易权限、取消会员资格。监管措施包括：口头警示、书面警示、监管谈话、要求限期改正、暂停受理或办理相关会员业务、其他监管措施。

关于社团罚的权力来源，有学者认为，现实中社团罚的权力有两种，一种是行业自律管理权，一种是法律法规授予的管理权，对两者应区别对待。[25]西方学者对社团罚权力性质的研究可归结为两种观点：一种是较早的观点，认为社团罚权力来源于国家授予；一种是晚近的观点，认为社团罚权力源于会员个人的同意和权利让渡。[26]

我们认为，中国的社团罚权力的来源，与其理解为是一种国家从上往下的授权，不如将之理解为是国家对社会自治规则的认可这样一种自下而上的路径。国家可以通过授权的方式将这些由社团自治的规则纳入国家法的体系，但这并不意味着其本身社会法性质的消失。[27]相反，现今转型社会之下，国家还权于社会的本源就在于对这些授权性条款的再认识。授权既可以看作国家法的延伸，亦可看作是国家法为社会法留下空间的强调态度。这种强调加重了社团管理规则的公法性质，是一种公法确认的表现。

在过渡期，可以更恰当地视为还权于社会的一种确认。因此，对于社团罚的权力来源，我们倾向于认同这样的区分：“一部分是国家行政权的转让，一部分是对社团自主权的确认”。[28]具体到证券交易所对会员的管理，虽然法律、法规和规章中有诸多关于交易所对会员进行管理的规定，但我们并不能认为是国家的法律法规规章对交易所进行自律管理的授权，而应当认为是对交易所本身的自治权的一种确认。

目前，我国律师协会、会计师协会、足球协会、篮球协会、消费者协会等社团对其会员进行的一般管理行为，会员不服的，可以提起民事诉讼。[29]同理，证券交易所与会员之间因管理而产生的一般争议，也应当通过民事诉讼途径解决。

四、结语

我国证券交易所实行会员制，只有会员才能进入交易所参与集中交易。对会员的管理属于证券交易所自律管理的重要组成部分。证券交易所有权对会员进行资格管理和行为管理。关于证券交易所与会员之间的关系，将其简单地界定为民事关系在理论上与实践中均会遭遇困境。在司法实践中，法院对于证券交易所的法律地位及其行为的性质，也未达成一致的观点。因此，我们从功能性自治行政的理论视角，将证券交易所的管理行为纳入功能性自治行政的范畴。在我国行政诉讼和民事诉讼二元分立体制之下，我们认为应当借鉴重要性理论加以具体分析，证券交易所取消会员资格引发的争议，应允许会员提起行政诉讼；对于一般的会员管理行为引发的争议，应当提起民事诉讼。

事实上，通过证券交易所的会员管理行为及其救济途径这个问题，还值得我们去进一步反思行政的疆域何在？行政法的疆域何在？如何看待现代国家中私主体承担公共行政职能的问题？以及对由此所引发的争议，行政诉讼和民事诉讼相比较而言哪一种更有利于保护相对人的救济权利？