一、问题的提出

自从20世纪80年代发端于英美国家的“政府再造”与放松规制历史浪潮形成以来，[1]行政任务已经越来越多需要借助公民的力量来完成。虽然历史背景大不一样，中国同样自20世纪80年代中期以来，开始在局部地方推行公用事业的公民力量或资本参与，逐步松动顽强的计划经济体制和全能国家监管模式，[2]及至90年代和21世纪初，公民参与行政已经有了许多制度表现。

“公民参与行政”是社会主义协商民主的重要形式。习近平总书记深刻指出：

“人民是否享有民主权利，要看人民是否在选举时有投票的权利，也要看人民在日常政治生活中是否有持续参与的权利”。[3]党的十八大以后，“公民参与行政”进入一个全新的历史发展阶段，“全面深化改革”将行政任务的公民参与以及强调社会、市场力量的实践逻辑推到了历史的前台。例如，2013年党的十八届三中全会决定“推广政府购买服务，凡属事务性管理服务，原则上都要引入竞争机制，通过合同、委托等方式向社会购买。” [4]随后，2014年国务院政府工作报告进一步扩大了公民在经济行政领域的重要作用：“政府要制定非国有资本参与中央企业投资项目的办法，在金融、石油、电力、铁路、电信、资源开发、公用事业等领域，向非国有资本推出一批投资项目”。2015年5月，鼓励公民参与公共行政的重要规章《基础设施和特许经营管理办法》正式出台，为社会资本参与基础设施和公用事业建设运营，以提高公共服务质量和效率提供了最新的法律框架。2015年5月1日正式实施的新《行政诉讼法》也将“特许经营协议争议”纳入行政诉讼受案范围，明确了司法权对公民参与行政的救济功能。

学术界对这个话题已经有一定研究，[5]研究重点主要集中在论证公民参与行政的正当性，强调它的积极作用和功能。[6]但对公民参与行政会产生什么样的风险，如何认识这种风险产生的根源与具体形态，并在法律上建构一套外在约束条件，从而有效抑制风险等问题关注不多。公共任务借助公民力量完成也是打开了一个充满争议与不确定性的“潘多拉之盒”，要妥善完成这个任务必须在一定法律规制的框架里，否则就会事与愿违甚至在目标上南辕北辙，妨碍政府治理逻辑转型。本文就此问题背后的法理进行探讨，并尝试提出一个具有理论普遍性的制度框架。

二、风险根源：公民参与行政的两重逻辑

(一)公民参与行政的市民社会逻辑

与传统公权力行政不同，公民不是以承担公共任务为天职的公务人员，并非注定以追求公共利益为己任，在参与公共事务的过程中也无法避免对私欲的关注和追求，也就必然带有市民社会中的伦理非充分性，必须要对“市民”的伦理本质进行改造才能使其成为可以肩负公共利益追求的“公民”。

在黑格尔看来，所谓市民社会的伦理非充分性，可以概述为如下几个方面：首先，市民社会是一个“需求体系”(system of needs)，即需要与需要的满足。匿名的人在一起交换彼此需求，满足各自需求最大化的空间。这种需求由每一个人的主观满足决定，但必须通过普遍交往的形式才能实现。[7]其次，个体在这种需求体系里是以自我为中心的，自我即是目的，为追求自我的福利可以做出各种专断的举措，[8]由此各种市场风险和败德行为就无法避免。马克斯·韦伯也将这种市民社会的冒险、投机、逐利行为概括为“贱民资本主义”。[9]20世纪德国另一位哲学家马克思·舍勒更是在历史哲学的高度提出资产阶级始终有一种“内部狭隘的市民精神”，而无产阶级只有在文明形态上进化出更为成熟的精神气质，才能实现对前者的批判与超越。[10]最后，黑格尔由此认为，在市民社会条件下，伦理并不是充分和普遍的。只有将自己的目的建立在一个普遍的范围内，超越私人的目的和利益，才能够充分实现个体的自由。[11]从而个体专断意志必须接受国家确立的普遍法律规则的调整。

由此，在行政活动领域，带有市民社会个体原初形态的人，以一种参与者的身份投入到国家行政活动之中，就不可避免地带有这种伦理的非充分性，带有投机、短视与自私，从而可能模糊行政活动本来要追求的公益属性，甚至个体可能基于策略考虑，而在行政事务中渔利，或者滥用权力导致他人受损。它必然要求国家建立充分有效的规则，以防止这种市民伦理不自足的全然流露，努力控制其可能产生的风险。

(二)公民参与行政的政治国家逻辑

然而，公民参与行政又不是单纯的市民社会活动，因为它必然预设着行政干预的逻辑：它是在不取消公权力行政的作用之前提下，为追求行政效果，公民以不同的身份和方式参加到行政决定或决策过程中的一种行政活动。[12]也就是说，“公民参与行政”的逻辑前提必须是行政手段仍然存在。因此，美国行政法学者PaulVerkuil指出，包括民营化在内的参与式行政都不同于“去规制”(deregulation)：“后者认为政府干预是无效或低效率的，前者则接受政府活动对于市场和社会的干预，只不过认为借助公民的手段来干预更加有效”。[13]

由此，公民参与行政也必然带有政治国家的公权力积极性逻辑。这种逻辑体现为两个方面：一方面体现为行政权的干预性、意志性和强制性。行政权必须要自觉调控和监管公民对公共事务的参与，防止其破坏行政对公共利益追求的本质。但在这个过程中，如果没有建立起法律框架来约束政府干预行为本身，则这种强烈的干预意志有可能会伤害参与其中的公民的合法权益，让他的参与行为变为一场灾难，最为典型的就是政府对参与者信赖利益的破坏，让合作共同追求公共利益变为让参与者承担全部的风险和不利后果，我们国家在实践中就引发了大量的行政诉讼；[14]可见，保障公民具体的、现实的参与权利非常重要，习近平总书记由此深刻指出，“保障人民依法直接行使民主权利，切实防止出现人民形式上有权、实际上无权的现象”。[15]另一方面体现为政府必须对公民参与行政的后果起到托底、担保的作用，而不能将参与行政完全蜕变为社会自发行为。以给付行政领域为例，给付行政兴起是为了应付19世纪急速发展的工业文明与自由法治国时代所造成的社会问题，例如疾病、失业、工业事故等，这些在传统上都被认为是国家行政必须解决的问题。[16]但随着战后所谓“福利政策模式”向“公共援助模式”的转变，越来越多私人部门(private factor)介入到国家行政的任务中并与政府进行合作，行政借助公民的资本或力量更好地完成公共援助和给付的义务。[17]私人部门在社会服务领域不断提供公共产品的同时，政府必须负责对其产品质量进行监管，同时最终为其市场风险给公共福利造成的伤害提供担保。[18]但是，政府如果怠于履行这种托底和担保职能，完全放任市场与社会的效应发生，在出现不利后果的时候也放弃保障公共安全的底线，构成严重不作为，诱发大面积的安全风险。

(三)风险的根源：马克思“人的异化与解放”理论的回答

然而，如何发掘上述两个逻辑所叙述的风险背后的原因呢？这必须回到对人的本质更一般的探讨。正是在这个问题上，马克思的政治哲学提供了一个有效的解释，其在《论犹太人问题》等篇章中完成了对市民社会/政治国家二元框架的继承与批判，并在此基础上提出从人的双重本质角度来认识社会与国家各自对人性潜藏的风险，以此发展出“人的异化与解放”这一重大政治哲学课题。从今天来看，公民参与行政最基本的正当性就在于它是人实现自我解放的需要，而其风险根源就来自于社会和国家对人本质的异化。

马克思认可社会与国家的二元分析框架，但他不认为市民社会仅仅是一个需求的体系，也就是说人既有自利、需求的一面，也有合作、参与公共生活的一面，具有双重本质：“前一种是政治共同体中的生活，在这个共同体中，人把自己看作社会存在物；后一种是市民社会中的生活，在这个社会中，人作为私人进行活动，把他人看作工具，把自己也降为工具，并成为异己力量的玩物。” [19]

市民社会逻辑隐藏的最大风险就在于它放大了人的自利性。马克思认为，市民社会建立在犹太教精神之上，“市民社会从自己的内部不断产生犹太人。犹太宗教的基础本身是什么呢？实际需要，利己主义。” [20]然而这种对人性的单向度理解最终造成了人无法获得真正的自由，出现人的异化：“任何一种所谓的人权都没有超出利己的人，没有超出作为市民社会成员的人，即没有超出作为退居于自身，退居于自己的私人利益和自己的私人任意，与共同体分隔开来的个体的人。在这些权利中，人绝对不是类存在物，相反，类生活本身，即社会，显现为诸个体的外部框架，显现为他们原有的独立性的限制”。[21]

从而，所谓人的异化在社会的逻辑下就表现为人失去了对自我作为一种社会关系的类存在物的历史感受，从一种社会公共生活中的“公民”变成了纯粹的“私人”，马克思进一步反思了大革命《人权宣言》将“公民资格”理解为“个体”工具的悖论：“citoyen[公民]被宣布为利己的homme[人]的奴仆；人作为社会存在物所处的领域被降到人作为单个存在物所处的领域之下；最后，不是身为citoyen[公民]的人，而是身为bourgeois[市民社会的成员]的人，被视为本来意义上的人，真正的人”。[22]

挽救人的异化需要实现人的解放。即“只有当现实的个人把抽象的公民复归于自身，并且作为个人，在自己的经验生活、自己的个体劳动、自己的个体关系中间，成为类存在物的时候，只有当人认识到自身‘固有的力量’是社会力量，并把这种力量组织起来因而不再把社会力量以政治力量的形式同自身分离的时候，只有到了那个时候，人的解放才能完成。” [23]

马克思认为人的解放第一步是政治解放，也就是实现自由的政治国家，产生公民资格：“政治解放一方面把人归结为市民社会的成员，归结为利己的、独立的个体，另一方面把人归结为公民，归结为法人。” [24]但政治解放不等于人的最终解放。因为“政治解放的限度一开始就表现在：即使人还没有真正摆脱某种限制，国家也可以摆脱这种限制，即使人还不是自由人，国家也可以成为自由国家。” [25]因此，在摆脱了宗教统治的自由国家，也有可能会产生对自由人的奴役、统治与剥削。

由此可见，如果不能如马克思所主张的，建立起人民直接有效管理国家事务的真正的民主制，即便在一个现代国家形态里，人的异化仍然不能消除，这就是公民参与行政，进入国家管理活动第二重风险的根源。公权力往往不能真正搭建一个民主、平等、参与的公共通道，抑制自身的扩张性，同时克服市民社会对人的异化所带来的伤害。

因此，公民参与行政引发的风险本质上是一种妨碍人自我解放的风险，也具有复合的、多层次的形态，它既可能由作为参与者的公民造成，也可能由政府的行为所带来，如果法律无法有效约束上述双重逻辑各自的恣意扩张，就必然会在具体的参与活动中产生风险：要么不能有效遏制市民社会逻辑蕴含的“败德风险”(黑格尔语)进入行政领域，从而导致“假公济私”、“私欲伤害公益”；要么不能有效约束政府行为自身，无法防止政府行为恣意扩张或懈怠消极，公共利益与私人利益都在这样一种劣质的参与过程中被深深伤害。

三、公民参与行政的风险领域及表现

(一)公民参与行政的历史演进

1.第一阶段：以实现市民社会的权利为目标的参与

19世纪到20世纪中叶，行政合法性的模式主要是一种“传送带模式”。也就是将行政的合法性建立在行政机构忠实于国会意志，而国会意志又是民主的体现，从而确保行政的民主合法性这样一个逻辑线条之上。然而，随着行政机关职能的不断扩大、模糊的立法授权，以及法院仅仅以法律权利作为受案标准所带来的明显不足，传统市民社会的权利非常容易遭受侵犯，且得不到有效的司法救济，于是公民个体参与到行政活动中，通过在公共活动中主张自己作为特定利益代表者身份来实现权利保障。

早期的参与模式仅仅是参与人在特定行政程序中主张自己的权利受到了政府的侵犯，而要求通过参与实现自己的权利，它的核心是通过参与限制行政裁量权。然而，消极控制裁量权并不能最大程度实现政府对公民权利的保障和满足。因为权利的满足，尤其是市民社会中的给付请求权与行政的绩效紧密联系在一起；即便是自由权的实现，也需要行政活动创造有效的条件。D. Arkush认为，代表制模式最大的问题就是无法证明通过代表参与竞争能够产生融贯与良好的公共政策，[26]从而无法确保产生最优的行政绩效。

很多国家自20世纪80年代以来立足于实现更好公共价值的追求，发展出很多参与制度。例如在美国法上代表性的公共参与制度就有三种：非正式协商民主、公民委员会和行政陪审团。德国、英国、澳大利亚等也各自发展出专门针对地方公民重大利益进行各种协商的“计划小组”或公民陪审团。巴西Porto Alegre市自从1988年以来，每年在16个区举行1000人参加讨论的市政财政大会，公民直接参与讨论财政预算投向哪些重大公共项目建设。[27]

然而，通过成为利益代表人参与到公共活动中来主张自己所代表的利益，也会诱发很多由于纯粹逐利冲动所带来的风险：参与人往往在程序中只考虑自己的实质利益。由于传统上各国行政程序法厘定的参与标准往往是利害关系人，一般公众无法对相关政策发表意见，陈述对于公共利益的主张。因此基于这种信息的不对称，参与人就容易假公济私，蒙蔽公众，从而这种模式并不能确保所有需要周全考虑和救济的权利都在行政过程中得以维护。同时，利益代表参与模式背后预设的是多元民主观，它以利益集团的利益竞争和博弈为机制产生行政政策，但这无法证明产生的政策一定是能最好改善行政绩效，从而最大程度实现公共价值的机制。[28]

2.第二阶段：以促进政府公共治理为目标的参与

20世纪80年代后期90年代初，由于财政规模的限制以及行政任务的日益复杂，越来越多的国家开始将行政任务交由私人资本或个体力量来完成，发展出公私合作的模式。这种参与已经超越了狭隘的市民社会逻辑，参与者是按照政治国家公权力积极性逻辑来开展活动的，其本质上是要分享公权力，共同推动政府更有效的治理。例如美国自卡特政府开始，公民力量介入行政活动越来越被认为比仅仅依靠政府力量能够提供更好、更低成本的公共产品，且在若干行政领域具有更强的专业性，因此行政任务通过私人来完成可以更好地改善行政的绩效。[29]除去民营化和外包之外，公民参与行政的形式还包括参与规制标准制定、通过公民力量执行传统行政命令或规则等。[30]

大陆法系国家也发展出多种公私合作的形态，并建立了不同的规则。例如组织的私有化。这是一种比较初级的公私合作形态，主要表现为设立行政企业，通过行政控股来创造市场价值；又如更加复杂的任务民营化，将特定的国家任务转交给私人来完成，国家主要进行事后监督；职能的民营化也是20世纪90年代以后很多国家经常使用的形式，公民被授权广泛参与行政任务的操作、执行。[31]欧盟为帮助成员国整合公私合作的一般法律框架，在2004年发布了公私合作绿皮书，形成了体系性的制度框架。

然而，在这个阶段，公民参与行政的风险也进一步暴露。在理论上最值得关注的风险领域包括：第一，对第三人的侵权。表现为两个方面：将本质上不适合借助公民个体力量来完成的行政任务也交给公民；参与公共任务的公民滥用权力。第二，在公私合作的过程中，政府不能有效保护公民的信赖利益，诱发大量的行政争议，损害政府的公信力并影响公共任务的有效完成。第三，公民参与的实质能力不足或参与能力、客观条件发生重大变化导致任务失败，在这种情况下政府不能有效托底从而严重损害公共利益。

(二)公民参与行政的具体风险领域

1.公法上的授权与委托

在行政法上公民可以基于宪法或法律的授权取得公法上的行政主体身份，直接行使行政职权，产生法效果，而个体由此获得相应的收益，其本质上就是个体分享国家的行政权。例如，联邦德国基本法83、84条即规定联邦和州享有组织裁量权，可以基于效率和成本考虑，使用公民力量完成行政任务，但不得逾越法律保留界限。根据德国行政法教义学的分析，又可进一步分为授权和其他行政辅助形式。

授权理论脱胎于奥拓·迈耶的特权学说。也就是说，早在19世纪，学者就已经注意到行政机关可以通过法律的授权赋予公民一定的行政管理职能，此处的“特权” 在当时主要体现为公物特别使用权和公企业的特许经营权。[32]后来的学说和实践进一步发展出“事务理论”、“权限理论”及“折中理论”来论证授权公民行使公权力的标准并在制度中发展出“有利于公共职权行使”和“授权符合公共利益”两个基本标准以约束授权行为。德国《海洋船舶航行法》上规定的船长，《航空法》规定的飞机驾驶员均属此例。[33]

公民还可以接受行政机关的委托或命令而协助行政机关参加行政活动，但此时公民并不具备独立的行政主体地位，也不能独立开展行政职权。这类活动在教义学上又可细分为从属性的行政辅助和独立性的行政辅助。[34]前者是公民作为非公务人员辅助行政机关完成某项具体活动，本质上是一种行政工具，例如德国法上规定的警察协助人，在事故、紧急情况下协助警察处理事务，我国《道路交通安全法》第70条也规定了“在道路上发生交通事故……乘车人、过往车辆驾驶人、过往行人应当予以协助”；后者则是公民可以基于合同独立完成某项技术性的工作并向行政机关报告，但无权独立作出行政决定。现代行政国治理理念中很多制度设计，例如BOT、外包(contracting-out)、公共任务发包(Outsourcing)实际上就是从这种行政协助功能里进一步发展出来的。[35]

在上述制度中，普遍存在两种比较大的风险。

(1)越权

这里的越权是指将本质上并不适合公民个体来完成的行政任务交给个体来完成，结果在市民社会的逐利逻辑扩张之下导致对重大、核心利益的侵犯。公民参与行政是否要有界限？由于市民社会逐利逻辑的存在，如果不考虑任务的性质和公私之界限，就有可能导致侵犯重大公共或个体利益的道德风险。

在理论上，之所以要建立起职业的官僚制度，就在于行政任务必须有一定的国家专属性，不能随意由个体越俎代庖。马克斯·韦伯提出的永业文官制度不仅仅是一种理论，而且在当代很多国家都有宪法上的依据，非公职身份的人员无权随意参与行政活动。例如德国《基本法》第33条即规定“高权行政，原则上应作为持续之任务交由公法上勤务及忠诚关系之公务员为之”，在德国行政法上这被理解为是一种“高权行政之功能保留”，行政法教义学由此发展出一些具体的标准：第一，持续性的高权行政不得委托给公民行使。第二，例外和暂时的高权行政事务可以委托给公民。第三，这种例外和暂时的正当性必须结合任务数量(数量标准)和公民行使的实质理由(质量标准)。[36]

然而，以上标准仍然是相当模糊的，以监狱管理的民营化为例，在包括德国、英国、澳大利亚在内的很多国家都引起了巨大争议，这种涉及人身监管的事项民营化是否属于一种越权就引起了很多人的担心。印度就对此进行了深入的讨论，印度学术界长期对个体开办监狱持激烈的批评态度。主流观点认为，国家行政的核心功能就是决定和保护个人的自由、生命和财产，这属于“主权性质的功能”。如果这样的功能外包将对每一个人的自由和生命产生严重威胁，[37]引起争议的核心就是“私人部门”能否以及能在多大程度上限制犯人的权利，以及应该给付多少相应的福利。实践中经常发生犯人状告民营监狱侵犯其除人身自由权之外的其他权利，印度最高法院和多地高级法院都宣告民营监狱的行为越权，进一步引发了是否能够将监管人身自由的公权力委托给私人来行使的思考。例如在1979年一个里程碑式的案件Hussainara Khatoon case中，最高法院就指出：“犯人免费获得法律服务的权利是一个本质上合理、公平和正义的程序性权利，受到法律的保护，民营监狱不能侵犯”，在1974年Panik案件中最高法院也认为“民营监狱对犯人在囚期间获得、占有、储蓄财产的权利予以侵犯也是一种严重的越权”。[38]

(2)裁量权滥用

裁量权滥用是公民参与行政在合法性方面面临的另一个重大隐患，这同样是市民社会逻辑在伦理上的瑕疵所带来的问题。在很多国家的实践中，尤其是经济行政领域，即便有法律上的授权，行政机关和公民在承担行政任务的过程中都有可能滥用裁量权，构成对行政目的之伤害。例如公民在承担行政任务的过程中，由于专业技能、职业态度和法律素养等等原因在主观或客观上滥用法律授予的权力。

2.公私合作

公私合作主要表现为行政任务的民营化，[39]其古典原型其实仍然是一种行政协助行为。只是现代国家复杂的利益格局和日益专业的知识技术，已经使得公民远远超越了单纯进行技术协作的角色，而转化为与政府一起对经济、社会公共事务进行深度合作。欧盟执委会于2004年发布《关于公私合作及政府采购与特许欧盟法规绿皮书》，在总结世界上多数国家经验基础上概括了公私合作的基本架构。[40]

从特征上看，公私合作一般要涵盖“公共机构与私人部门较长时间为了特定公共任务而稳定的合作”、“一般工程的经济投入由私人部门通过复杂的法律关系来承担，当然会有基本的公共资金配额”、“私人部门参与工程的各个方面，包括设计、实施、收益”。从对公共目的的实现来看，公私合作关键在于挑选合作的私人部门和始终监督私人部门履行合同义务两个方面。

总之，公私合作的功能就在于公共部门通过对公民授予特许经营权，实现利益共享和风险共担，通过引入市场竞争和激励约束机制，提高公共产品或服务的质量和供给效率。广义的公私合作也包含了诸如BOT(建设—经营—转让)、Q&M(运营与维护合同)、DB(设计建造)、DB-FO(私营部门的合作伙伴设计，融资和构造一个新的基础设施组成部分，以长期租赁的形式，运行和维护)等等。在这个制度形式中，存在如下风险。

(1)合作方选择的瑕疵

无论何种形式的公私合作，首先遇到的一个问题就是如何正确地选择合作方，如何避免公私合作变成一种侵吞公共利益的合谋，甚至成为少数公权力部门、个人通过公私合作来进行权力寻租。行政部门由于寻租、偏私、不负责任等原因在选择合作对象上经常存在随意、明显不合理或有意徇私等现象；在明确对象后对于公共任务的经营、处置、收益等各个环节也容易疏于监管，出现损害公共利益的后果。

究其风险发生的原因，各国学理和经验普遍认为公私合作程序设计存在问题。首先，缺乏法典化的规定，导致公私合作的法律依据模糊，缺乏体系化的规范。例如在当代德国法上就只能依靠单行法或一般法理对不同的公私合作形式采取不同的公法或私法的法律适用程序；[41]其次，具体的程序建构还缺少“竞争性对话”和“全程监管”两大基本制度。所谓缺乏“竞争性对话”主要体现为对于合作者的挑选缺乏有效的竞争机制，无法保证公民在专业知识、给付能力、可靠性等三个基本条件上的满足，甚至可能出现公私勾结破坏公共利益；全程监管要求行政必须对公私合作从任务确定到任务开展直至任务交付进行全过程的法律控制和监督，但很多时候由于法律规范的模糊和空白，公民完成行政任务的过程和交付结果的质量并不能得到有效监督，最终损害公共利益。

(2)公共责任性丧失

与确定合作方瑕疵伴随的就是人们对于公共责任性丧失的深深担忧。也就是无法确保正当程序下产生的合作方自始至终都具有追求公益的态度和能力。由于公民参与往往都具有较强的利益驱动，如果没有公正的程序安排则最后将演变成分利过程，公共利益在其中耗散殆尽。[42]“传统行政法建立了能够让行政机关负起责任的机制，进而实现了正当程序、理性、平等、公众参与、公开等公法价值。而如今，除了依然要加强行政机关的责任机制建设之外，是否需要对此种新的公私合作形态赋予责任机制则成了国外学者们探讨的热点”。[43]例如在德国法上，针对公私合作的风险，人们普遍担心的就是由于公民能力的有限或与公共利益相冲突，一旦公民承担的任务失败，政府能否有效担负起担保给付责任和控制责任，以确保最低限度公共服务的完成。[44]如果政府担保责任不能实现或无法有效控制对公共利益的伤害，则这种参与行政将构成一种严重侵犯公共利益的行为。

在中国，这尤其表现在由于缺乏透明、竞争、对话的秩序，公共参与或公私合作往往演变为权力寻租的另一种形式，或者是少数人与政府进行勾连，完成对公共利益的围猎，“合作”仅仅成为一种形式，或者在合作失败后出现责任真空，政府与民间资本皆逃避责任。

(3)信赖利益缺乏保护

公私合作必须保护参与方的基本信赖利益。然而，这也是一个公私合作面临的严重风险。在中国，地方政府基于换届、行政领导人变动、政府决策偏好改变等各种原因，经常单方面解除、变更公私合作的协议，无法做到“一张蓝图绘到底”，对于合作收益也凭借强悍的行政权做不公平分配，侵犯公民的信赖保护利益，极大损害了参与行政的积极性与公共利益。[45]为此，新出台的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第34条规定：“实施机构应当按照特许经营协议严格履行有关义务，为特许经营者建设运营特许经营项目提供便利和支持，提高公共服务水平。行政区划调整，政府换届、部门调整和负责人变更，不得影响特许经营协议履行。”同时，新的《行政诉讼法》第12条也明确将“特许经营协议”引发的法律争议明确为行政争议，纳入受案范围，其具体含义包括“行政机关不依法履行协议” “行政机关未按照约定履行协议”、“行政机关单方面解除协议”、“行政机关单方面变更协议”等方面，都指向对信赖利益的维护。[46]

(4)对第三方的侵权

公民参与行政活动在一定程度上即是与行政部门形成了一种合作契约，那么如何避免双方合谋或各自出于过错对第三方造成侵权也在近几年的行政法研究上引发越来越多的讨论。这里一个重要的原因在于：公民分享了行政权，从而掌握了有关第三人的利益、信息，那么它就有可能利用参与行政获得的权力优势对第三人造成侵犯，尤其在法治环境不理想的国家还有可能导致行政与公民合谋，利用私法的手段直接侵犯第三人。

2011年美国Sorrell v. IMS Health Inc.案即涉及采取公私合作方式的信息采集公司能否通过政府授权将其采集到的含有个人信息的处方药名册出售给制药工厂，该案引发了美国宪法学者就立法规制这样的行为是否有违言论自由的讨论，也引发人们对于如何在政府与公民合作过程中保障第三人的隐私和人格尊严的思考。[47]

3.公共领域的协商制定行政规则

公民参与行政的第三个主要领域是与行政机关协商制定具有法律效力的行政规则，其又有以下三种形式。

非正式协商民主。这种机制建立在更广泛和更实质的公民参与和交流之上。对于规制机构的政策，感兴趣的一般公民或专业人士可以在各种非正式的场合，通过面对面的与官员交流，充分给出意见、理由和论证，彼此商谈、倾听来实现对某一个政策的深度讨论。[48]

公民委员会。例如，20世纪80年代中后期以来，美国通过成立各种公民委员会来提升规制行为的效果和公共性。公民委员会由非政府雇员构成，他们的主要工作机制包括：要求规制机构对于各种规制政策涉及的技术性问题作出尽可能贴近普通人的说明和揭示；公民委员会也可以与规制机构合作，帮助规制机构梳理、集中规制的关键点，并协助规制机构在政策制定过程中进行社会反响的“体验测试”；规制机构接受公民委员会的领导将更加政治中立和具有更多的合法性。[49]

行政陪审团(Administrative Juries)。行政陪审团在美国主要运用于替代通知—评议程序的非正式规则制定程序。在这种机制里，针对某一个规则往往要邀请样本数足够的公民(例如至少1000人的参与)进行评议，它们包括了利益相关者，也包括随机产生的一般公民。在评议之前，他们要收到一份详细的关于规则内容的理由说明，并且由规制机构的工作人员做出口头陈述，然后分组，每一组设有监督员和专家顾问，经过充分商谈，形成多数意志和书面报告，然后提交给规制机构，规制机构必须对于报告予以回应并说明理由。[50]

这个领域存在的主要风险就是参与质量的低下。在大规模的公民参与中如何设计有效保证参与人进行实质辩论与理由交流的程序机制，参与人如何确定？有哪些具体的辩论权利？受到不公正对待如何有效救济？在实践中都缺乏足够的实效。这些问题得不到解决，则行政活动的核心目标——追求公共利益将无法有效实现。

四、公民参与行政的法律规制

(一)理论框架：建立公民参与行政的协商民主逻辑

前面归纳提炼的各种风险，归根结底是由于参与行政按照纯粹的市民社会逻辑或政治国家逻辑行事所导致的。也就是说，有的风险是由于公民将市民社会充分自我逐利的逻辑引入到了公共事务之中，例如为了在公私合作中盈利而对第三方侵权，为了实现自我利益而滥用权力等等；有的风险则是由于政府在参与行政过程中过分张扬公权力的积极性，根据自己的意志任意处分参与者的权利，公私合作中对信赖利益的破坏即是典型。

由此，我们要建构一个有效规制风险的法律框架，首先就必须在理论上建立一个新的公民参与行政的行动逻辑，能有效克服前述两种逻辑的弊端，成为一种理想的、规范的行动逻辑，将市民社会对私人利益和政治国家对公共利益的追求有效平衡与结合，形成公民参与行政新的行动结构。为此，本文提出，公民参与行政是有严格、实质的规范性条件的，并非仅仅赋予其参与资格就能实现高质量的参与。这种实质规范性条件必须建立在一种超越市民社会与公权力机构的公共领域概念上才能获得，这个领域中的行动逻辑应该是一种以理性协商为核心的逻辑，而非市民社会简单的议价逻辑或传统政府的单方意志。这种逻辑要通过以自由、平等、论证为核心的实质理性规则来指引公民参与行政，最终实现个体自由意志与共同善的结合。由此，我们需要建构一个公共领域理论模型，公民参与行政的法律规制在本质上就是这样一个公共领域的规则生成与建构的过程，它在根本上重塑着我们对个体和国家之间关系的历史想象。

公共领域是对传统市民社会与国家二元界分的超越，它追求经过审慎与理性的考量，而产生命运共同体的实质的善。以黑格尔的问题意识来看，这种共同的善超越了个体狭隘的利益诉求，实现了个体自由对普遍伦理的参与，不再是一种具体的自由，而是普遍的自由，是具体利益与普遍利益的结合。[51]从而也是对公民参与的自由主义叙事的深刻超越。

自由主义传统本质上将公民参与仅仅作为一项个人权利来处理。然而，这种论证遭到了很多批评：例如，在公共领域中的人，其本质不能仅仅是原子式的个人，还应该具有共同体的内在属性；仅仅将参与理解为人的一项权利也容易消解程序对于共同善的担保，参与过程仅仅成为满足个人权利意志的工具，对于共同体的公共生活则无法有效提升。[52]因此，公民参与行政的理想逻辑应该是一种立足于协商民主的、对共同善的追求和实现。

以协商民主理论为支撑的公共领域参与模型有以下三个最基本的命题：

第一，理性协商是公共领域参与的本质。参与体现民主，但民主的本质不仅是“一人一票”的加权意志表达，也是有效沟通后的实质理由表达。所以，并非有人数众多的利益代表者参与到行政中来就说明这是一个理想的、高质量的参与，参与质量之高低也不仅仅取决于人数的多寡和利益代表的广泛性，而更由理性商谈与充分讨论的质量所决定。因此公民参与的程序更应强调反思、商谈、论辩和对理由的渴求，而不是简单追求多数人利益与意志表达的总量民主(Aggregation of Democracy)。所谓总量民主是边沁意义上的最大多数人的民主，也即通过民主工具或手段(如投票)来获得“众议”，得到“多数人意志”。在这个意义上，公民参与行政需要设计以理性协商和论辩为核心的理性对话程序，而不是一般的确保参与资格的正当程序。

第二，理性协商基础上的参与具有认识论功能。公民参与行政其基本目标是认识和发现最佳的公共治理方案。参与者是为了追求共同善，在此基础上表达和实现自己的利益诉求。因此，参与者关于公共政策或行政决定的特定偏好是可以在他人给出了更强理由的情况下修改的，从而协商民主有助于形成真正的共识和找到相对更好的公共方案。由此，公民参与行政必须以公共利益为最高和根本的追求，市民社会的逐利逻辑只能是第二位的，政府应该将最具有公益精神和提升公共利益能力的主体吸收为参与行政的人选。

第三，理性协商基础上的参与必须建立起互相问责的网络。传统的民主观要么是大众民主，强调大众意志对最终政治决定的绝对掌控力；要么是精英民主，强调政治精英最后的寡头统治与决断力。而协商民主更强调的是公民与政府在公共领域中内生的沟通与对话，因此它所孕育的责任伦理必然是一种互相问责的架构，协商的前提是资格对等与理由较量，责任的本质是一种正当化说明，它在协商的结构里必然是相互的与对等的。在参与过程中，必须建立起公民与政府之间互相监督的机制。与传统民主观强调个体对政府的监督不同，协商民主更强调建立一个监督的网状结构。这个结构中的每一个主体都有监督的权力，也有接受监督的义务，公民参与行政的责任是一种双向对等的结构。

因此，对于公民参与行政来说，它在本质上就不是一项个人权利，而是促进“共同善”的工具。公民参与行政也不仅仅是为了追求个人私利，而是归根结底要实现对公共生活品质的提升；参与也不仅仅只是个人意志的表达，而是必须有效、充分地陈述理由，形成共识。它既要防止行政机关蜕变为“上层分利同盟”或无效率的官僚机器，也要防止参与过程变成公民逐利的舞台，消解了公共性。

(二)具体规则

在参与的公共领域模型与协商民主行动逻辑的理论基础之上，传统的行政法制度就具有了新的、特殊的要求，我们提出四项基本的制度作为对这个理论基础的具体化。

1.法律保留

参与行政第一个规则必须是贯彻法治国要求下的法律保留原则，以确保公共领域建立在法律充分授权和允许的前提之下，这也是“合法行政”最基本的要求。这种法律保留又可以从干预行政/给付行政两个方面来进一步细化理解。

参与行政涉及的法律保留事项主要是参与的主体身份和参与程度，在干预行政范畴内，原则上只能是公职人员或法律授权主体参与，除非有例外和正当理由否则其他主体的参与就是对法律保留原则的违反。对于参与程度来说，干预行政应该保留本质上属于国家强制功能和事关公民基本权利的事项；在给付行政范畴内，因涉及福利和公共服务，刚性的法律保留原则可以一定程度上松弛，但必须遵守信赖利益保护与平等保护两项原则。

2.程序的公正性与公共性提升

无论何种层次的参与，都必须建立起程序的公正性与公共性的基本标准，而这个基本标准的核心应该是确保理性对话机制能够充分发挥作用，最大程度追求和实现公共利益。有学者即提出，我们必须认真对待参与，主要着力解决两个关键问题：代表性和确保有意义的参与(Meaningful participation)，[53]避免程序的空转。

一是代表性——谁来参与

无论是利害关系人参与还是公共领域的参与，乃至公私合作，都不可能是全民参与，最终都必须处理一个选择谁来参与的问题，也就是代表性的问题。很多参与程序违背初衷都是在理念和技术上没有处理好“谁来参与”这一根本问题。对于利害关系人的参与来说，必须设计出尽量覆盖与行政决定或决策有利害关系的群体或个体。对于公共治理的参与来说则必须尽量将挑选和随机结合在一起，并按照一定标准进行具体分组，以提高商谈效率。同时，参与人群必须有一定的基数，否则无法保证足够的代表性；对于公私合作等参与形式来说，建立一个“竞争性的遴选对话机制”尤为重要，这既能保证真正有实力的公民脱颖而出，也是防止权力寻租、滥用裁量权的关键。在这个方面，尽管中国有一些法律，例如《招投标法》、《行政许可法》等有原则性规定，但仍然缺乏更加细致的规则设计，尤其缺乏有效发现较强理性能力的参与人的规则。

二是实质环节——如何参与

参与必须实质化，不走过场，充分参与，这里要控制的风险就是在“参与”的幌子下侵害公共利益，实质的参与条件必须被满足本身就是对通过参与追求公共利益的保障，也是理性协商能够得以充分开展的前提，这里又可建构几个具体的规则。[54]

第一，资源保证。必须保证每一个参与者有充足的资源。例如金钱(体现为应该免费)、必要的信息、充分的时间和优良的后勤服务，必须在占有这些充足资源的情况下才能有实质的物质保障和必要条件。如果参与者没有充足的资源，那么其就没有能力进行实质的陈述、论辩，整个参与过程就有被强者操纵或控制的风险。从中国的情况来看，尽管自1996年《行政处罚法》以来就有很多法律、行政法规和规章规定了诸如听证、陈述理由等参与程序，但制度设计上和实践中都缺乏充分有效的资源保障。

第二，辩论和实质理由。参与者充分获得直接的、明确的辩论和陈述理由的机会，并且应该在不同主体之间交叉询问、反复商谈。理由的说明应该尽可能简洁明了、结论明确、用语清楚。实质理由的辩论和陈述也是确保参与不沦为强者操纵工具的关键。在公共领域中，参与的本质就是通过陈述理由而进行利益权衡。每一个参与者只有充分表达自己的观点，争取自己的诉求，才能让参与建立在理性考量的基础上，才不会成为少数人话语操纵的平台。由此观之，中国的实践还必须进一步细化相关法律，尤其是要建立一个具有可操作性的理由实质陈述平台，应该提炼出理性商谈的更具体规则。

第三，案卷排他。参与者应该享有作决定的权威。这要求形成的结论应该尽可能依据参与所形成的证据、理由而做出，参与者即便无法分享最终的决定权，也应该可以通过其理由陈述来形成影响结论的权威性力量。在这个意义上，案卷排他是防止参与程序成为“口惠而实不至”游戏的关键。以此来反思中国的制度，我们发现包括《行政处罚法》在内的很多法律并没有明确这样一个原则，这极容易带来一个后果：如果行政机关可以轻易越过参与案卷所载明的证据而另行作出行政决定，参与也就没有了意义。

第四，程序繁简适当。参与程序应该充分又符合比例，程序不能设计得过分冗长、繁琐、高成本而成为一种公共负担。

3.信息透明

越来越多的学者强调对参与效果的保障必须建立在信息透明的规则之上。与建立在《信息公开条例》基础上的一般性信息公开不同，参与行政中的透明度原则有更高的要求，也有更具体的内容。有学者提出在参与程序中必须发展出一种利用网络增强透明性的技术模式，通过各种披露信息、交流信息与合作信息的技术来提升参与本身的合法性。[55]在不同的参与类型里，透明度原则都具有前提和关键作用，我们可以具体来考察。

一是利害关系人参与层面

透明度是参与者评价政府民主质量的一个关键。现代行政法上讨论参与程序所要求的透明度，与一般的政府决策公开和行政决定公开不同，具有更高的流动性，其建立起来的最基本原则是“技术支撑下的全过程公开”。强调现代强大的信息数字技术和制度建构结合在一起，实现公共政策与行政决定作出过程的全程参与。

具体而言，这种技术既包括搜集、组织信息，也包括为参与者在公开场合提供查阅、下载、复制的条件。同时，这种信息透明也应该覆盖参与的各个环节和全过程，不仅仅只是局限在结果的公开，也包括论辩的内容，竞争的话题及理由，各自的策略，决策者考虑的相关因素，等等。这种全过程的公开大大挑战了传统信息公开领域对于“过程信息不予公开”的要求。其还有一个重要的功效就是吸引更多的人关注、评论并通过自己的行动进一步影响相关行政决定，从而开启新的参与不断提升参与的公共性。具体而言，公众参与层面的信息公开至少应该构建如下规则。

(1)客观、真实。政府决策的基础数据和各种参考信息必须客观、真实。这是实现有效参与的前提。

(2)快速、迅捷和成本低廉。公共政策的信息获取、意见提出和反馈必须建立一个方便公众以较少时间获得的制度与技术平台，同时在这个过程中不收取费用。[56]

(3)充分回应与接受司法审查。对于公众要求的信息应该要有合理时间范围内和充足理由的回应，且对于公开行为本身接受司法审查。

(4)数字技术应该充分使用和推广。确保公众了解信息的渠道多元，实现远程化获取信息的基本条件。

二是公私合作层面

在公私合作层面，透明度原则更是公民和政府都必须坚持的制度底线。然而，《政府信息公开条例》建构的规则更多针对的是行政机关单方做出的行政行为所涉及的信息，对于公民参与其中所形成的信息是否公开、如何公开，却缺乏有针对性的制度设计。借鉴当前世界的通行做法，[57]本文认为应该重点建立如下规则。

(1)针对合作文件及其具体内容的公开

合作治理的各种文件本身，例如合同、执照等必须公开，接受监督。同时合作治理的具体内容，包括商谈合作的过程，尤其是确定公民的竞争过程必须充分公开；最终约定的各自权利、义务(尤其是公民获得的利益以及评估标准)；选择合作方的标准，对于政府来说，其选择与公民合作的原因，是否有一个公开透明的程序也是防止权力寻租的关键；执行合同的情况，公民在完成公共任务的过程中也应该做到全程透明，以防止承担能力或其他风险的出现，导致公共任务难以完成的问题。

(2)针对公民主体基本信息的公开

由于公民具有了公共责任，因此在参与行政过程中其自身素质、能力、品行等传统私人信息必须要向公众开放，做到足够透明。包括：参与行政的主体是否有比较完善的组织架构；是否有足够的财政、技术、人才等承担行政任务的能力；在合作制定标准、规则的过程中，如何防止利益俘获，制定标准的过程是如何妥善处理科学与民主的关系的，这些也都必须建立透明度和信息公开的标准，才能更好提高标准的可接受性。因此，比之一般的信息公开，公民个人要放弃更多的隐私权主张，这在当下中国也亟需更具体的制度设计来落实。

4.问责制

问责制的建立也是国际学术界近几年对于参与行政讨论较多的话题。参与公共责任性的降低必须通过设计基本的问责规则来提升。应该说，公民参与行政意义上的问责制有其自身更多的特点，无法简单套用一般的行政问责逻辑来理解，也不同于中国目前的制度设计中以《公务员法》和《行政机关公务员处分条例》为代表的行政机关内部科层问责。

美国学者Bignami提出“行政参与的行政法责任网络”新范式，认为传统对行政过程的问责更多停留在民主合法性层面，没有看到不同的问责机构之间的相互作用与关系。在此基础上，他提出了四层问责网络：议会、法院、专业团体和公众。[58]在这个网络里，议会和法院的问责属于传统类型，但必须超越简单的合法性监督，更多从兼顾合法与绩效的层面来考虑参与的质量和行政结论，尤其是法院，它所作的判决应该有助于行政反思其政策的适当性、有效性。对于公众和专业团体来说，参与本身是对行政过程的监督和问责，但也必须坚持自身的优势来保证参与的效果。例如公众的优势在于对透明性的追求，专业团体的优势则在于其专家理性，程序如果有损这些基本品质则必须提出对参与本身的反思和抗议。[59]

由此，参与行政中的问责制具有更多开放性、多元性和流动性，体现出政府与社会主体之间互相要求理由说明的理性协商精神，其具体规则建构有两个基本要点。

(1)建立全程问责的规则

首先要建立的是全程问责规则。中国行政法学界理解的问责一般是对后果的追究，但按照英国行政法学者Bovens的观点，问责并不仅仅局限于行政活动出现危害后果对责任人的追惩，也包括在行政过程的整个环节对于公共任务承担者随时进行监督和质询，从而站在协商民主的立场。行政问责的本质是一种公共任务承担者对相关部门就行政任务的承担进行实质理由陈述的“论坛”。[60]例如在公私合作的模式里，议会(代表机关)就应该发挥这种全程问责的作用，从立项、任务执行(变更)、完成交付与使用整个过程议会应该以财政预算划拨手段为核心随时对公私协作的财政支出、任务推进效果进行监督和问责，及时纠正、及时防止风险。全程问责还适用于公众对于公民参与行政的监管。公众，包括传媒应该建立在搜集信息更加灵敏的优势基础上，对于违背公共性和侵犯第三人权利的协作、参与行为通过曝光、抗议、提出检举等手段进行问责。

(2)建立多元问责的规则

与传统对问责制的理解主要是针对政府及其公职人员不同，公民参与还必须强调互相问责、第三方问责、自我问责三大规则的建立。互相问责是一条迥异于传统行政法的模式。正如有学者指出的，合同(合作)本身就是一种问责的架构。它确立了一方需要负责的对象以及承担责任的过程。[61]因此，参与行政的问责必然是一种互相问责，而不是传统行政法学强调的仅仅对公权力机构进行问责。无论是在利益关系人参与模式还是在合作治理模式中，基于理性人的基本假设，双方都有可能出现道德风险和契约失灵的情况。因此应该建立起互相问责的程序，包括事由、启动、质询、谈判、追责、纠纷解决等。传统行政合同理论更强调行政机关基于行政优益和高权色彩对参与的公民一方进行问责，但公民一方同样应该可以反制公共部门，形成某种权利—权力的制衡。同时，对于公民个体，还应该考虑其“聚合责任”规则体系的建立，也就是“有来自于独立的第三方、公民主体本身的监督及自律(或者可以称为公民主体的行政法义务与责任机制)”，[62]从而建立一套完整、多元、无缝隙的问责体系。

结 语

公民参与行政是现代社会对行政活动本质认识深化与社会复杂变迁的产物，同时，习近平总书记指出：“要扩大人民民主，健全民主制度，丰富民主形式，拓宽民主渠道，从各层次各领域扩大公民有序政治参与，发展更加广泛、更加充分、更加健全的人民民主。” [63]公民参与行政也是当代中国民主实践的重要形式。然而，我们必须看到，公民参与行政也会诱发大量风险，这需要我们认真剖析这种活动的内在逻辑，并在更加理想的层面提出行动结构与要求。公民参与行政对传统市民社会逻辑是一种深刻超越，它要求公民积极承担公共事务，而不能仅仅成为一个追逐自我利益最大化的原子式个人，通过参与到公共生活的服务之中真正形成“命运共同体”的国家认同，成为“共同善”的诠释和缔造者。另一方面，它也要求政府的现代治理必须建立在充分尊重、肯定个体行动的基础上，政府要更加按照法律和公共性的要求接纳公民对行政的参与，要一定程度上对公权力的单方面运行保持谦抑和警惕。最终在共同致力于对公共价值的追求上实现政府的现代治理转型。这种理想逻辑的实现必须依靠法律规制的框架建立，确保个体与政府能够真正互相承认与配合，最终实现政府治理合法与良好的双重现代性目标，实现人的解放。