【摘要】权力转移而责任归属不变是行政委托的制度内核。这一独具中国特色的制度构造使得界定行政委托的关键在于，将行政委托相关法律规定嵌入当时的体制背景中加以理解，而非当前大多数学者所进行的文义逻辑层面的解读。追溯相关历史背景之后可以发现，1999年《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第21条中关于行政机关在没有法律规范规定的情况下，授权其内设机构或其他组织等行使行政权的应当视为“委托”的规定，是对当时“无法律、法规、规章”授权行政状况的一种临时归责策略；不同法律中受托主体范围的不同，说明行政委托是一种行政体制内的权力组织方式；部分法定受托主体因改制导致自身属性变化，使得行政委托当下呈现出公私(由公转制为私的机构或组织)合作的制度转向。至此，现实意义上的行政委托是指，依法享有行政权的主体将其部分职权委托给行政组织、经改制而转变形成的私主体以委托主体的名义行使，且最终责任仍归属于委托主体的机制。
【关键词】行政委托，行政体制改革，行政权力组织方式，公私合作
一、缘何重述
行政委托是什么？在法律层面并不存在明确的界定。在学理层面，则有不少学者阐释其内涵。当前主流教科书中对其的一种界定为：“行政委托是出于管理上的需要，某一行政主体(委托人)委托另一行政主体或其他组织及个人(被委托人)以委托人的名义代行职权或其他事务，其行为效果归属于委托人的法律制度。”[1]另一种主流观点认为：“行政委托是指行政机关委托行政机关系统以外的社会公权力组织或私权利组织，以该行政机关的名义行使某种行政职能、办理某种行政事务，并由该行政机关承担相应法律责任的制度。”[2]从上述表述看，委托主体、受托主体、委托事项、委托效果等常为界定行政委托时加以重点厘清的要素。不过，由于行政委托相关法律规定即界定依据的变化、学者在具体界定依据选择上的差异，学界对行政委托内涵的解读各异。
近年来，实务中行政委托的应用范围逐步扩张，更有突破法律规定的相关实践不断出现。例如，交通协管员的贴罚单的行为，执法临时工看守在押嫌疑人的事例，工商所协管员负责相关日常管理的活动等。[3]那么，这些现实情况是否说明行政委托需从宽泛意义上予以理解呢？在当前简政放权的体制改革环境下，执法力量下沉的政策要求导致了基层执法资源需求的激增，如此一来，作为重要行政组织机制之一的行政委托似乎唯有“从宽”界定才能应对基层日益庞杂的行政任务。也就是说，实践中扩张的行政委托其实是一种顺势而为，或者说是行政机关面对愈加繁重的执法压力而采取的“应对措施”。[4]然而，这种扩张似乎与当前行政委托的立法趋势相悖。目前关于行政委托的法律规定主要是我国1989年《行政诉讼法》25条第4款，我国1996年《行政处罚法》的18条和第19条，我国2004年《行政许可法》24条和我国2012年《行政强制法》17条。从这些规定的内容上看，行政处罚的受托主体限定为“依法成立的管理公共事务的事业组织”，行政许可的受托主体限定为“其他行政机关”，行政强制措施的委托则被明令禁止。比较上述三个条文后可以发现，无论是权利赋予型的行政许可还是权利负担型的行政强制措施，其委托条件都比最先规定的行政处罚的委托条件要严苛。如此看来，行政委托似乎又应从狭义上予以理解。综合来看，在行政实务与相关立法之间，行政委托的界定身处两难境地。
如今，在国家力求政府职能转变之际，行政委托作为一种行政权力组织方式和行政任务配置机制越来越活跃于行政实践中。这一现实使得明晰其内涵以匹配相应的运作规则显得十分紧迫。加之，我国正积极推进行政程序相关立法，作为行政组织方式之一的行政委托应如何加以规范，也是立法过程中需要直面的问题之一。因此，面对现有行政委托界定无法化解立法与执法两相矛盾的局面，本文拟在反思现有相关研究成果的基础上，结合行政体制改革探究行政委托这一法律制度的最初内涵，界定行政委托的现实内涵，并对行政委托未来走向作理性思考，以此推动形成合乎当前我国行政改革背景的行政委托的运作规则。
二、现有行政委托内涵界定之述评
不同于我国《行政许可法》2条中直接明确“行政许可”含义的规范模式，行政委托既没有统一、系统的规范体系，其所关涉的条文也未明确它的具体内涵。也许正是因为如此，学者在行政委托内涵界定上有了更多的空间，以致现今存在多种对行政委托内涵的理解。
(一)有关行政委托内涵界定上的理论争鸣
“行政委托”是一个法律规范用语，但其内涵却始终未在法律规范层面有所澄清。因此，我国行政法学者对行政委托内涵的理解大多是从相关的零散条文中推导而来的。其中，被纳入讨论的条文主要有我国1989年的《行政诉讼法》25条的第4款，我国1994年的《国家赔偿法》的7条第4款，我国1996年的《行政处罚法》的18条和第19条，我国2004年的《行政许可法》的24条，以及2000年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称：《行政诉讼法》若干解释)的21条。
虽然各位学者讨论的对象和素材大体一致，但得出的结论却大不相同。通过整理发现，现有对行政委托的界定既有相互认同的内容，也有各自坚持的方面。其中，表现出的一致之处有行政委托的原因方面，即出于行政管理的需要；行政委托的法律效果方面，即受委托人需以委托人的名义作出行为，且行为的法律责任归属于委托主体。在行政委托内涵界定上表现出的差异则主要为以下三个方面。一是委托主体的范围。在这一问题上，学界主要存在两种观点。一部分学者认为行政委托的主体限于行政机关，[5]另一部分学者认为行政主体即拥有行政职权的组织都可以成为委托的主体。[6]二是受托主体的范围。在此方面，各学者之间存在较大的分歧。第一种观点认为，仅有“行政机关”可以成为受托主体，[7]第二种观点认为，“行政机关以外的组织”能够成为受托主体，[8]这里的“组织”，有学者将其具体列明为“行政机关系统以外的社会公权力组织或私权利组织”。[9]相比这一范围稍显宽泛的意见是，受托主体应包括“行政主体或其他组织”。[10]还有一种意见是，“行政机关、社会组织和个人”都可成为受托主体。[11]此外，还存在一个最为宽泛的解读，即受托主体的范围包括“某一组织或个人”，这里的组织具体包括但不限于行政机关、社会组织。[12]三是委托事项。在这方面的争议焦点主要为委托事项是包括所有行政事务还是仅限于行政权的行使，抑或仅限于对公民权益影响较小的行政权的行使。[13]
关于当前界定行政委托的依据，前文已提及，学者对行政委托最初的理解主要依凭的是相关法律的规定。就行政委托的法律效果来说，由于相关法律规范始终表现出的是明确且一致的规定，所以学者在这一方面的理解上并未出现分歧。[14]至于上文提及的争论甚多的方面，学者的论证理由纷呈。
其一，关于委托主体范围上的分歧，支持委托主体应限于行政机关这一观点的学者对此进行理由说明的并不多。其中，有学者认为现行法律及司法解释中委托主体多明确认定为行政机关，其同时也发现在立法中存在授权组织成为委托主体的例子，但仍然认为行政委托的委托人只能是行政机关。在该学者看来，由于法律、法规授权的组织包括行政机关的内部机构、行政性公司、某些事业单位和社会团体等，这些授权性的组织的施政能力不如行政机关，所以认为这些组织将权力进行委托难以助推行政目的的实现。他提出的另一理由是，上述组织获得的行政职权比较单一，这样的职权属性使得它并不适于且完全没有必要再委托给其他组织行使。[15]而支持委托主体不仅包括行政机关，还包括法律、法规授权的组织这一观点的学者认为，行政委托既然是出于行政管理需要而将自己享有的部分权力委托给他人行使的机制，那么同样作为行政主体的法律、法规授权组织也会遭遇管理问题，也存在基于效率考量求助于他方的可能，所以当然可以成为委托主体。[16]
其二，关于受托主体范围上的分歧，前述已表明，在此问题上，争议中心是行政机关或私权利主体是否适格。其中，私权利主体是否适格做行政委托的受托人的争论又包括私权利组织或私权利个人能否成为受托主体的问题。认为行政机关不应作为受托主体的理由是，行政机关之间的委托更多地表现为一种事项委托或职务协助，其与行政委托的法律关系并不相同。[17]《行政处罚法》18条的规定被认为是与之相关的法律依据。对于行政机关或行政主体为什么能够成为受托主体，与之相关的文献中并没有太多的讨论，而仅有的讨论中大致呈现出的论证逻辑是，法律规范和行政实践中存在大量行政机关或行政主体作为受托主体的情况，因此它们当然可纳入受托主体的范围。[18]比如，1986年颁行、1994年修改的《治安管理处罚条例》(已失效)33条第2款的规定就是对此的证明。[19]对于私主体能否成为受托主体的问题，支持者认为能否成为受托主体的关键在于该主体的资格条件如何，而不在于其属性如何，只要能实现行政管理的目标就不应将个人排除于考虑范围之外。并且，我国法律体系中也存在相应的规定。对此的具体例证是《家畜家禽防疫条例》(1985年施行，1997年废止)8条规定：“家畜出售前，必须经当地农牧部门的畜禽防疫机构或其委托单位实施检疫并出具检疫证明……”[20]相对地，另有学者指出，虽然将公权力行使委托给非行政机关的实践广泛存在于各种行政领域中，但是这是对“国家垄断公权力原则”的违背，亦不符合民主原则的要求。并且，作为社会公权力组织或者私权利组织的组织化程度与方式、设定条件都不及行政机关，即便对人员提出要求甚至对其进行严密的监督和控制，也难以将其滥用权力的可能性降低至令人满意的程度。因此，该学者认为行政委托的受托主体原则上应当限于行政机关。[21]
其三，关于委托事项或称委托客体的争议，主要集中于非涉及权力行使的事务应否纳入行政委托范围的问题。支持者认为，涉及行政管理目标实现的事项委托都应纳入行政委托范围。[22]否定者则认为，行政机关的上述业务不涉及行政公权力的行使，就不应纳入行政委托的考量范围，而属于事项委托的范畴，或属于行政助手或政府采购的范围。[23]委托事项范围上的争论还体现在其所涉及的行政权对公民权益影响的强弱上。有学者认为对公民权益影响大的公权力不应通过受托主体行使，因此应严格限制委托事项的范围。对此的论证依据既有域外的制度经验，[24]也有基于对现有委托情形的整理而构想的甄别方案。[25]
(二)对现有界定的评析
通过观察现有研究文献中对行政委托内涵的讨论可以发现，学者在界定行政委托内涵时表现出两种立场。第一种是观察者的立场。在这一立场下对行政委托的描述是对其现实状况的观察结论。不少学者基于不断充实的法律规范和日益多样的行政执法方式，随之调整对行政委托的界定。第二种是批判者的立场。在这种立场下，学者的描述虽然包含了行政委托现实所呈现出的状况，但更多地是对这种实践扩张的反思性结论。[26]因为立场不同而导致了结论上的差异，这显然是行政委托内涵界定不一致的原因之一。在立场之外，基于不同行政委托规定的不同解读也是造成行政委托内涵界定上分歧的重要原因。总体而言，虽然目前对行政委托的内涵界定多根据我国《行政处罚法》和《行政诉讼法》及其若干司法解释的规定予以说明，但由于规范的模糊及各方解读基础、角度的不同，行政委托在我国并未形成一个无可争议的概念。
虽然学者的立场如何无法进行价值评判，但其所使用的论证方法却可加以质疑。如前文所述，学者对行政委托的界定大多是对相关法律规定的直观解读或简单加总。这种基于法律文义进行解读的进路看似没有问题，实则不无疑问。进一步言之，既然对不同行政活动的行政委托立法作出了不同的规定，例如受托主体上的区别，那么以最宽泛的法律规定为依据对行政委托加以定义就难言合理，反推之，据此去认定一个未为法律加以规定的疑似委托活动的性质也就存在疑问。例如，我国《行政处罚法》、《行政许可法》和《行政强制法》对行政委托的规定各不相同，如果现实中出现疑似其他行政行为的委托时，该根据哪个法律规定予以评判呢？至此值得反思的是：当前将相关法律中涉及的要素都作为行政委托的界定要素是否合适，或者说，哪些才是界定行政委托的核心要素呢？所以，借助立法规定解读行政委托内涵更加可取的方案是，通过对比性分析、体系性思考总结行政委托制度中的“常量”，识别其中的“变量”。
此外，学者对扩张的行政委托的讨论隐含着行政委托内涵界定上的两难局面。当前我国呈现出一个非常直观的行政执法现实是：一方面，权力下放加重了一线行政执法部门的责任，行政执法任务的繁重使得行政执法主体不断扩张；另一方面，行政执法力量上的需求导致了行政委托执法乱象丛生，如当前广泛活跃于各个行政领域的执法“临时工”、“协管员”。对于这种乱象，现行法律规范似乎可以给出一个确切的判断。单就上述事例而言，行政处罚委由这些辅助人员执行的确超出了《行政处罚法》19条限定的受托主体范围。然而，就此认定的话，就无法回应关于“执法临时工下岗，谁来补缺”的质疑。[27]面对这种矛盾，行政实务机关的回应性举措是明确用“临时工”、“协管员”执法是违法的，并进一步杜绝该类主体的执法行为，但之后类似问题却出现反弹。[28]此外，2003年8月8日最高人民法院作出了《关于商业银行行政处罚案件的适格被告问题的答复》([2003]行他字第11号)(以下简称：《答复》)，其中肯认了商业银行作为行政处罚受托人的执法资格。这明显不符合《行政处罚法》中对受托人限定为“依法成立的管理公共事务的事业组织”的规定。如此一来，是否说明行政委托立法亟需调整以回应现实需求呢？易言之，现实需求是否导致了行政委托内涵的自我扩张？在此无法直接得出一个非此即彼的结论，但问题本身意味着行政委托内涵界定问题需要予以思考。
三、结合行政体制改革背景重新解读行政委托
根据前文的整理不难发现，目前对行政委托内涵的统一认识是：委托他人行使公权力，但行为责任仍归属于委托方。正是因为这一制度构造，我国行政委托区别于域外类似的权力委托机制。已有学者基于比较研究后指出，德国、日本等域外国家和地区的公权力委托机制与我国的法律、法规授权机制更为接近。[29]从制度原理上观察，与我国行政委托更为接近的机制毋宁是域外公共行政民营化中的委托授权。[30]两者均是制度经济学中“委托-代理”理论在公共行政领域的具体应用，均是国家致力于“简政放权”的举措。[31]不过，需要注意的是，域外行政民营化中委托借助的始终是私人力量，而我国行政委托很多情况下仍是行政体制内的资源。行政委托的特殊构造不禁让人追问：我国行政委托为何独具特色？立法对行政委托进行此种制度安排的考量基础是什么？至此，我国行政委托制度生成之初所处的背景环境成为必须考察的内容。这也就意味着，作为制度载体的行政委托规定应密切结合当时的行政体制背景进行解读。如此追本溯源与其说是对以往相关研究的补充，毋宁说这才是真正理解行政委托的突破口。笔者按照这一思路进行分析之后，发现至今为止行政委托在我国大致扮演着以下三种角色。
(一)行政委托是“无法律、法规、规章授权”的权宜之计
作为一项正式的法律制度，行政委托起源于1989年我国《行政诉讼法》25条第4款的规定。[32]随后，2000年《行政诉讼法》若干解释21条对其内涵做了进一步的阐释。不过，此处的阐释并非平铺直叙其定义，而是藉由情境描述进行说明——“行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托。”对此，不少学者认为这里所表达的是，有法律、法规依据的委托即是授权，无法律、法规依据的授权即是委托。[33]
暂且不论这种推演是否正确，其中“无法律、法规、规章的授权是委托”却是符合文义逻辑的。《行政诉讼法》若干解释21条中的“视为”二字，是促成上述文义逻辑形成的关键所在。从法理意义上看，“视为”是法律拟制这一立法技术的典型表达。根据学者的总结，“视为”是一种立法上不容当事人反证的法律拟制。法律上的拟制是一种不同于真实的制度性虚构，它常被用于避免使法律的适用发生障碍，且关联权利义务的安排，是一种具体的法律调整技术。[34]至此，根据“法律拟制”这一法律技术的内在逻辑，再结合《行政诉讼法》若干解释21条的具体内容来看，该条文中隐含着两重事实：其一，“无法律、法规、规章授权”是客观存在的制度现实；其二，将“无法律、法规、规章授权”的客观事实归为“行政委托”有特别的目的，或者就是为了“避免使法律的适用发生障碍”。分析至此，关于该法律拟制条款需要进一步探究的问题是：将“无法律、法规、规章授权”视为“行政委托”的科学假设到底服务于什么目的，是什么目的使该假定合理化？
对法律制定时立法意图的解读当从其所处的历史环境中去探知。[35]鉴于我国《行政诉讼法》关于行政委托规定的立法背景材料的欠缺，笔者惟有着力于借助其所处的体制背景对相关规定加以理解。那么，上述规定所处的背景环境是什么呢？虽然《行政诉讼法》若干解释的发布时间是1999年，但其作为一个司法解释实际上服务于1989年颁布的我国《行政诉讼法》。所以，从法理逻辑上看，理解行政委托应追溯至20世纪80、90年代的行政体制环境。
从1982年开始，我国政治经济结构开始逐步转型，与之互为唇齿的行政体制也不例外。1988年4月，中央提出了新的国务院机构改革方案，启动了新一轮的机构改革。这次改革致力于推进政府职能的转变，具体内容是合理配置政府职能，科学划分职责分工，转变职能，加速行政立法。随后，在1993年的机构改革中，改革的重点仍然是转变政府职能，通过政企分开来实现精兵简政，改革还致力于减少行政机关之间职能的交叉重叠。[36]在这一系列改革进程中，还有专门针对事业单位的调整方案，其具体要求是：“撤并压缩不适应国民经济和社会发展需要的事业单位。对因部门所有、条块分割而人为重复设置的事业单位，要根据不同情况，分别予以合并撤销；对设置过于零散、规模过小、服务对象单一的事业单位，要适当加以合并，提高其规模效益；对任务严重不足，或长期不出成果，社会效益差的事业单位，要进行规模、建制方面的压缩或予以撤销。”[37]概括而言，我国机构改革体现的是一种职权上的泾渭分明，即将职权抽离出部分事业单位并收归政府部门，从而使事业单位仅负责原来职能范围内的非职权性事务。换言之，就是行政权力和行政事务的相互分化与各自整合。在此需要注意的是，这里的权力整合是一种权力的流转，而不是权力总量的变化。延伸至具体执法领域就意味着，权属被转移或收编但行政执法任务没有减少。进言之，在行政编制不增加的情况下，过去由某单位承担的执法任务即便是在权力剥离后仍得由其承担，否则将面临大范围的行政执法缺位。比如，以前由有关事业单位负责的执法任务在改革后其实还是由它执行。至此造成的局面是，原本有法定职权的事业单位被剥离职权之后，却仍然需要进行执法。也就是说，改制后无法定职权的事业单位仍需要行使行政权。对于这一看似矛盾的行政状况，显然《行政诉讼法》若干解释21条为其找到了出路。[38]在此，以我国卫生防疫站或卫生监督检验所的职能变革为例加以说明。1982年《食品卫生法(试行)》(已失效)31条规定：“卫生行政部门所属县以上卫生防疫站或者食品卫生监督检验所”是“食品卫生监督机构，负责管辖范围内的食品卫生监督工作。”据此可知，那时防疫站和检验所是法律授权的行政主体。而后，1995年颁布施行的《食品卫生法》(已失效)则取消了上述主体的职权授予，将食品卫生监督职责统归于县级以上地方人民政府卫生行政部门。而关于检验单位的规定是其36条——“国务院和省、自治区、直辖市人民政府的卫生行政部门，根据需要可以确定具备条件的单位作为食品卫生检验单位，进行食品卫生检验并出具检验报告。”这里使用单方命令式的“确定”，其实就是一种委托。对这一判断，现实中也有案例材料加以印证。在“海侨餐厅诉海淀区卫生防疫站行政罚款案”中，法院指出：“《食品卫生法(试行)》体制下的卫生防疫站属于法定授权的组织。而后来修订的新《食品卫生法》以及卫生监督体制改革后的卫生防疫站仅保留了其技术服务(采样、化验、打防疫针等)职能，原行政执法职能被剥离、重组至卫生监督所。现全国有卫生监督员共13万多人，属财政全额拨款的事业单位，为接受卫生行政主管部门委托执法的部门。”[39]据此，可以推断，行政委托本质上是一种行政权力的自我调整，其受托主体有很大一部分就是之前法律、法规、规章授权的组织。
基于“授权”必须有法律依据的基本认识，无法律、法规、规章的授权本身就是一个矛盾的存在。这个矛盾状态存在的原因是，我国以往法律规范体系不健全，随着依法行政的推进，政府机构改革导致的无法可依却有事要管的现实始终存在。总之，无法律、法规、规章授权的事实是，不想赋予某一主体职权或尚未来得及赋予其职权，抑或刚取消了某一主体的行政职权，却又同时需要或继续需要其承担行政任务。对于这一状况，《行政诉讼法》若干解释21条实际上进行了制度安排。这种制度安排既符合了当时的事实逻辑，又保证了行政执法责任的有章可循。
基于前述，再观察《行政诉讼法》若干解释21条的拟制逻辑，可以发现行政委托最初被确立时的功能之一是无法律、法规、规章授权的临时性法律调整状态以及临时归责策略，目的是不至于使现实中的行政法律关系无从评判。[40]可以说，这条规定应当时的现实状况而生，且有继续应对之后类似状况的作用。不过，可以肯定的是，在依法治国的既定方针下，我国法律体系正逐步完善，政府体制改革正逐步推进的状态下，无法律、法规、规章授权将会是一种逐渐消减的状态。从这个层面上讲，行政委托将会更多地具有自己的独立意义，而非一直如初创时，被看作是无法律、法规、规章授权状况的一种附属法律机制。[41]
(二)行政委托是行政体制内的权力组织方式
通过前文的分析可知，行政委托是一种具有临时意义的归责机制，但其内涵并不止于此。在法律规范体系尚未健全的状况下，可将其作偏向于“无法律、法规、规章授权时的权宜之计”的理解；但是，在我国法律规范体系逐步健全的趋势下，它日益显现出其区别于“法律、法规、规章授权”的独立内涵——作为一种行政体制内的权力组织方式。对此，可从我国《行政处罚法》19条和《行政许可法》24条等法律规定中探知。
我国《行政许可法》中的“其他行政机关”显然是一个行政主体。我国《行政处罚法》中的“依法成立的管理公共事务的事业组织”在我国具有特殊的内涵，通过检索法律规范发现，目前对“事业组织”的具体界定仅见于“国家统计局关于《统计法》27条中‘企业事业组织’认定的复函”(国统字)[1998]70号)。在该复函中，“企业事业组织”被定义为“国有企业、集体所有制企业、私营企业、股份制企业、外商及港澳台投资企业等不同经营形式的企业，以及属于事业单位性质的各种组织、机构”。[42]也就是说，“事业组织”就是“事业单位”。关于“事业单位”的界定则首次出现于1998年的《事业单位登记管理暂行条例》中，其2条第1款规定：“本条例所称事业单位，是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。”对“依法成立的管理公共事务的事业组织”当时并无具体规定，直到2011年7月24日，国务院办公厅发布的《关于印发分类推进事业单位改革配套文件的通知》中对“承担行政职能的事业单位”作出了具体的界定，即“承担行政决策、行政执行、行政监督等职能的事业单位”。而认定行政职能的主要依据是“国家有关法律法规和中央有关政策规定”。由此看来，我国《行政处罚法》中的“依法成立的管理公共事务的事业组织”其实就可以等同于其17条规定的“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织”，只不过委托的事业组织本身所获得的授权中并不含有“行政处罚权”这一项内容。总之，结合前文对行政体制改革引起的职能变化以及相关案例来看，我国《行政处罚法》将受托主体限于依法设立的管理公共事务的事业单位，很大意义上是对当时体制改革所作的一种具体描述——由法律、法规、规章授权机关向受托执法主体的转化。至此来看，当时的行政委托主要是防止组织之间的权力交叉重叠，而非借助外力进行行政执法的结果。
关于1994年《国家赔偿法》7条第4款有关委托个人行使公权力的规定，可能也存在契合当时体制环境的一种解读。以《食品卫生法(试行)》的规定为例，该法32条规定：“食品卫生监督机构设立食品卫生监督员。食品卫生监督员由合格的专业人员担任，由同级人民政府发给证书。铁道、交通、厂(场)矿的食品卫生监督员，由其上级主管部门发给证书。”再以1987年国务院发布的《公共场所卫生管理条例》(现行有效)为例，该条例11条同样规定了卫生防疫机构根据需要设立公共场所监督员，执行其交给的任务。笔者在此意欲表明的是，1994年我国《国家赔偿法》中将“个人”纳入受托人范围是对上述行政现实的陈述。而此处的“个人”有着特定的内涵，即符合行政执法要求，具有法定执法证照甚至在编的人员。这些人员实际上属于行政机关或者代表行政组织，而非一般意义上作为私人主体的个人。
综上，在法律层面，我国的行政委托是一种严格限于行政体制内的权力组织方式或者说是权力分工方式。这种界定是相对于域外委托机制而言的。对于新公共管理理论中的委托代理或者民营化中的委托授权，抑或之后其他学者进一步分类之中的“委外”，它们关键性要素之一是受托方都是私人主体。域外的委托多是对社会私人力量的应用，而我国却主要还是对公共资源的利用。相较于前者，我国行政委托所体现的其实只是一种行政职权体系内的分工，或者只是对行政权在行政体系内进行的一种重新的排列组合。[43]
(三)行政委托是一种公私合作方式
将行政委托认定为一种公私合作方式是就当前的体制背景而言的。随着行政体制改革的推进，行政委托的内涵已发生变化。对此，实务中的具体表现是，行政处罚权被委托给私人主体行使，并且这一状况为权威机关所认可。这就意味着行政委托已经突破前文所讲的体制内的权力分工方式的界定，成为可以借助私人力量落实行政职权的行政任务组织方式。[44]
前文的分析已表明，在法律层面，我国的行政委托是将行政权力委托给公权力组织或其所属个人行使的行为。但在关注行政委托相关的司法判决和政策文件之后发现，上述界定不无疑问。而对这一界定形成挑战的典型例子是上文所说的《答复》。该《答复》突破了行政处罚受托主体的法律限定。根据我国《行政处罚法》19条的规定，行政处罚权的受托主体限于“依法成立的管理公共事务的事业组织”。而在《答复》中，商业银行这一私主体被判定为是适格的行政处罚受托组织。[45]
《答复》具体涉及的案件是“北京达明伟业经贸有限公司诉中国人民银行行政处罚纠纷案”以及“北京思曼百浪工贸有限公司诉中国人民银行行政处罚纠纷上诉案”。前一案例的基本情况是中国建设银行石景山支行认为达明伟业公司开出了一张空头支票，于2001年11月26日以开出的支票印签不符为由，依据《票据管理办法》、《支付结算办法》对其作出行政处罚；达明伟业公司认为石景山支行行政处罚的权力来源于中国人民银行的行政委托，以中国人民银行为被告提起行政诉讼。一审法院裁定不予受理，达明伟业公司不服裁定，向北京市高级人民法院提起上诉。北京市高级人民法院受理当事人上诉后，在审理案件过程中认为中国人民银行制定的《支付结算办法》(银发[1997]393号)239条关于“对单位和个人承担行政责任的处罚，由中国人民银行委托商业银行执行”存在模糊理解，不能确定商业银行行使行政处罚权力来源于中国人民银行的行政委托还是行政授权。北京市高级人民法院依据法定程序，函请中国人民银行对该条作出明确解释。中国人民银行以《中国人民银行关于结处处罚问题的复函》(银函[2003]111号)对《支付结算办法》239条的含义解释为：对单位和个人违反银行结算管理制度行为的行政处罚，由中国人民银行授权商业银行实施。这里的“中国人民银行授权”包括中国人民银行总行、分行、营业管理部、省会(首府)城市中心支行、支行的授权。石景山支行对单位和个人违反银行结算管理制度的行为实施行政处罚，应当由中国人民银行营业管理部(原中国人民银行北京分行)授权。根据该解释，石景山支行和其他商业银行支行对客户作出行政处罚权力应当来源于中国人民银行行政规章的授权。其中，对于此案中如何确定被告的问题，北京市高级人民法院向最高人民法院请示。最高人民法院作出的答复是：“根据《中华人民共和国中国人民银行法》12条和《支付结算办法》239条的规定，商业银行受中国人民银行的委托行使行政处罚权，当事人不服商业银行行政处罚提起行政诉讼的，应当以委托商业银行行使行政处罚权的中国人民银行分支机构为被告。”
在北京市高级人民法院请示中，具体呈报了三种请示意见。第一种认为《支付结算办法》239条应该是规章授权，商业银行是被告；第二种认为是行政委托，以中国人民银行营业管理部为被告；第三种认为是行政协助，所以应以中国人民银行营业管理部为被告。
在这三种意见中，第三种意见的理由说明值得注意。该理由认为，我国目前的法律只认可了法律、法规可以授权具有管理公共事务职能的组织实施行政处罚权，而规章不可以授权。此类行政案件，中国人民银行通过行政规章对商业银行授权实施行政处罚权，该授权没有法律依据，不能成立。另外《中华人民共和国行政处罚法》18条规定：“行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第19条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。”第19条第1项规定，受委托组织必须是依法成立的管理公共事务的事业组织。按照我国政治、经济体制改革政企分开的要求和有关法律规定，商业银行应为企业，而不是事业组织。因此，中国人民银行委托商业银行实施行政处罚的行政委托行为无效，行政委托本身不成立。
这种意见明确指出，如果将案中的处罚认定为委托处罚，会存在的法律上的矛盾。然而，最高人民法院最终还是选择了第二种意见，即将案中的处罚认定为是中国人民银行对中国建设银行的委托。对于这种司法机关对法条的迳行突破，有学者认为可以将“依法成立的管理公共事务的事业组织”作目的性扩张解释，使其内涵囊括经改制而成的商业组织。[46]但是，根据前文的分析，国家其实倾向于把各类不同属性的事业单位加以区别对待，即“按照社会功能，将现有的事业单位划分为承担行政职能、从事生产经营活动和从事公益服务三个类别”。[47]
当我们观察中国建设银行的发展历程会发现，最高人民法院最终所选择的处理方案并不单纯是一个突破法律的问题。中国建设银行曾经作为中国人民银行之下的四大银行之一行使部分金融方面的管理和监督职能，并在1994年才经过改制成为商业银行。[48]也就是说，对最高人民法院所“答复”意见的一种解读是，虽然中国建设银行已经改制，转变为商业主体，由于相关规范没有变化，所以其仍然承担一定的行政执法职能。最高人民法院的意见其实可能是根据这样一个思路进行方案选择的。但这种选择呈现的实际效果是商业组织可以作为行政委托的受托主体实施行政处罚。
通过上文的分析发现，受托主体上的突破实际上可解读为受托主体因体制变革而导致的属性变化，进而好像间接扩充或者说突破了《行政处罚法》中对受托人范围的设限。这具体是指，原初属于事业单位性质的组织转制为企业这种商业主体，但是由于相关法律规范没有修改或者还处于过渡时期，使得商业主体仍然行使相关的行政执法权。对此的另一例证是，2002年4月29日最高人民检察院在《关于企业事业单位的公安机构在机构改革过程中其工作人员能否构成渎职罪侵权犯罪主体问题的批复》(高检发释字[2002]3号)中明确指出：“企业事业单位的公安机构在机构改革过程中虽尚未列入公安机关建制，其工作人员在行使侦查职责时，实施渎职侵权行为的，可以成为渎职侵权犯罪的主体。”根据上述现实，这似乎意味着《行政处罚法》已不符合当前的行政现实。不过，在法律尚未修改的情况下，目前仅能按照目的性扩张的解释原理，可将“依法成立的管理公共事务的事业单位”进行目的性扩张解释，以此作为应对体制改革引发的规范与现实之间矛盾的“缓兵之计”。
综上所述，随着我国行政体制改革的推进，原先仅限于行政体制内的行政委托实现了自我突破，促成了对公与对私委托并举的局面。从具体结构上看，行政委托俨然成为一种公私合作机制。不过从前文的分析来看，这种私主体仅仅是经过改制而由公转私的机构或组织，并非普遍意义上的私人。
四、结论：随时代流变的行政委托
作为一项法律制度，行政委托的内涵蕴含于相关的法律规范之中。单从行政委托相关法律规定的字面含义上看，行政委托是享有行政权的组织或个人将其所部分权力移交给其他行政组织代其行使，而法律效果由委托方承担的行政组织方式。不过，在关联不同时期的行政体制背景进行观察之后发现，行政委托实际上承载的意义随时代而流变，内涵也因之不断变化。具体而言，随着我国行政体制改革的推进，行政委托不断自我加码，扮演着以下三种角色：首先，在行政体制改革的初期，它作为无法律、法规授权时行政责任归属的权宜之计；其次，在行政体制改革的推进阶段，它更多地作为一种权力组织方式发挥意义；再次，在行政体制改革的成果初现阶段，它同时是权力组织机制和公私合作方式。在上述过程的不同时期，行政委托所扮演的角色并不是非此即彼的关系，而是新旧并存，逐渐附加的状况。其原因在于，只要相应的体制环境仍然存在，行政委托的三项功能就将齐头并进。只要存在无法律规定授权的状况，作为权宜之计的委托就有存在的空间；只要仍然存在必须委由公共部门行使的权力，作为行政体制内的委托就有必然存在；只要公共组织继续改制而相关立法不予变更，行政委托就会表现出公私合作的特质。据此，当前行政委托的定义是：根据行政体制调整和行政任务落实的需求，行政机关和经法律、法规、规章授权的组织将其享有的部分行政职权委托给行政组织和部分私人，而相关法律效果归属于前者的机制。这一界定是对行政委托内涵的一种现实描述，而非应然层面的揣测或预判。可以预见的是，随着我国行政体制改革继续深入，越来越多原本属于行政体制内的委托将转化为体制外的委托。这也正是对当前实践中行政委托自我扩张的真实写照，或者说预示着行政委托制度的发展趋势。
【注释】作者简介：黄娟，华东政法大学科学研究院助理研究员。
[1]胡建淼：《行政法学》(第四版)，法律出版社2015年版，第553页。
[2]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》(第五版)，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第121页。
[3]具体的公权力委托的现象，体现于治安管理、交通管理、社会保障执法等诸多领域。参见邢世伟：《城管执法“临时工”推在前为招到人使劲降标准》，http://fj.sohu.com/20140417/n398411804.shtml,2016年2月1日访问。具体事例参见陈保发：《工商所协管员算是员工？法院：双方是委托关系》，《重庆商报》2013年5月9日，第C22版。
[4]2015年5月12日，国务院发布了《2015年推进简政放权放管结合转变政府职能工作方案》。该方案明确：“创新公共服务提供方式，……通过委托、承包、采购等方式尽可能发挥社会力量作用……”
[5]较早的可参见林莉红：《关于行政诉讼被告的几个问题》，《法学评论》1994年第1期。近几年的相关论述参见王天华：《行政委托与公权力行使——我国行政委托理论与实践的反思》，《行政法学研究》2008年第4期；同前注[2]，姜明安主编书，第121页。
[6]参见前注[1]，胡建淼书，第553页；张正钊、胡锦光主编：《行政法与行政诉讼法》，中国人民大学出版社2009年版，第61页。
[7]参见前注[5]，王天华文。
[8]参见薛刚凌：《行政授权与行政委托之探讨》，《法学杂志》2002年第3期。
[9]参见前注[2]，姜明安主编书，第121页。
[10]参见胡建淼：《有关中国行政法理上的行政授权问题》，《中国法学》1994年第2期。在此，需要注意的是，胡建淼教授对受托主体范围的观点已经作出调整，认为个人也可成为受托主体，但行政主体不能纳入其范围中。对此可参见胡建淼：《行政法学》(第三版)，法律出版社2010年版，第133页、第140-142页。
[11]参见姚锐敏：《简论行政委托的规范化和法制化》，《行政与法》2001年第6期。
[12]参见周公法：《论行政委托》，《行政法学研究》1998年第3期；朱新力、唐明良、李春燕、杜仪方：《行政法学》，中国社会科学出版社2014年版，第90页；朱维究：《中国行政法概要》，中国人民大学出版社2009年版，第68页。
[13]前一观点的持有者典型如冯乐坤：《行政委托与行政授权关系之辨析》，《甘肃政法学院学报》1997年第4期。后一论述可参见前注[2]，姜明安主编书，第121页。最后一种观点可参见王晨：《行政委托内涵之重构》，《行政与法》2008年第11期。
[14]《国家赔偿法》分别于2010年4月29日和2012年10月26日经过两次修改，《行政诉讼法》于2014年11月1日经过修改，在有关行政委托的问题上，相关条文一直没有变化。
[15]参见张献勇：《刍议行政委托的概念和特征》，《当代法学》2003年第4期。授权组织成为委托主体的例证是《邮政法实施细则》第5条的规定，即“邮政企业委托其他单位或者个人代办邮政业务时，应当协商一致，并签订代办合同”。该文作者认为这个条文只涉及民事委托问题。
[16]虽然上文提及的相关文献中并未对此进行系统的阐述，但并不难发现其中的论证逻辑。
[17]参见前注[15]，张献勇文。
[18]参见前注[13]，王晨文。
[19]《治安管理处罚条例》(已失效)第33条第2款规定：“警告、五十元以下罚款，可以由公安派出所裁决；在农村，没有公安派出所的地方，可以由公安机关委托乡(镇)人民政府裁决。”。
[20]参见前注[15]，张献勇文。
[21]参见前注[5]，王天华文。
[22]参见姚锐敏：《简论行政委托的规范化和法制化》，《行政与法》2001年第6期。
[23]对此观点的论述可参见王克稳对政府业务分类说明的讨论。王克稳：《政府业务委托外包的行政法认识》，《中国法学》2011年第4期。
[24]参见前注[13]，王晨文。
[25]参见刘国乾：《基于行政任务属性判断的行政委托界限》，《人大法律评论》2015年第2辑。
[26]典型的代表分别如，同前注[13]，王晨文；同前注[5]，王天华文。
[27]对此的讨论可参见邹倜然：《温州一城管“斧头执法”，官方回应称其系“临时工”，引发舆论质疑——“临时工”能执法咋就不能担责？》，《工人日报》2013年5月10日，第1版；张亮、赵倩：《“执法临时工”下岗谁来补缺》，《新华每日电讯》2013年11月29日，第3版。
[28]参见宋泽宇：《北京出台交通协管员管理办法协管员乱贴罚单将被开除》，《人民公安报》2005年7月9日，第1版；卢国强、李志勇：《协管员重获“贴条”权引质疑，京交管部门回应》，《新华每日电讯》2011年4月3日，第4版。
[29]有学者指出：“在德国、日本和我国台湾地区，涉及委托私人行使公权力和行政事务委托私人办理主要有‘公权力委托’和‘行政助手’两种制度……德日或我国台湾地区的行政权委托的内容和范围，系由法律明确规定。这种制度在操作上类似于我们的行政委托，但本质上相当于我们的法律授权。因此，德日或我国台湾地区的做法虽能给我们提供一些实例上的参考，但理论上参照价值却有限。”参见刘国乾：《基于行政任务属性判断的行政委托界限》，《人大法律评论》2015年第2辑。
[30]委托授权又称为部分民营化，“它要求政府持续而积极的介入，因为国家依然承担全部责任，只不过把实际生产活动委托给民营部门。委托授权通常通过合同承包、特许、补贴(补助或凭单)、法律授权等形式来实现”。参见[美]E.S萨瓦斯：《民营化与公私部门的伙伴关系》，周志忍译，中国人民大学出版社2002年版，第129-130页。
[31]从新公共管理理论的发生及其具体运用的历史背景来看，在新公共管理理论所助推的政府再造运动中，公共行政对委托代理的运用具体表现为民营化中的委托授权。延伸至我国当前的改革背景，政府推进简政放权与职能转型的方案中，强调运用委托等竞争机制也是如此。
[32]行政委托为1989年发布的我国《行政诉讼法》第25条第4款首次确认，并被作为一种明确区别于其他行政权力组织方式(具体是指“法律、法规授权”)的制度安排。通过检索与“委托”相关的法律规范发现，“委托”最早出现于1986年的《治安管理处罚条例》(已失效)中。在1989年我国《行政诉讼法》公布之后，已有学者注意到这一条款，并将其作为是行政委托的例证。1986年颁行、1994年修正的《治安管理处罚条例》(已失效)第33条第2款规定：“警告、五十元以下罚款，可以由公安派出所裁决；在农村，没有公安派出所的地方，可以由公安机关委托乡(镇)人民政府裁决。”但是，当时并未明确“委托”的特殊内涵。有学者将该条文作为区分行政委托和行政授权的例证。还有学者将这一规定当作区分不同行政委托的例证。参见前注[5]，林莉红文。由于其本身内涵存疑，且从作为一项具有独立价值的法律制度的意义上看，笔者更倾向于将1989年《行政诉讼法》及其司法解释的规定作为认识该制度的起点。
[33]学者用这个标准区分法律、法规授权，“当法律法规授权这些组织行使行政职权时，他们即为被授权组织；当法律法规未授权，而使行政机关委托它们行使一定行政职权时，它们即为被委托组织”。参见杨临宏：《行政法：原理与制度》，云南大学出版社2010年版，第323页。
[34]参见刘风景：《“视为”的法理与创制》，《中外法学》2010年第2期。
[35]“立法者的规定意向及目的可以由立法当时的历史情境、规整的动机、立法者的意向声明及规整本身求得。”[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第220页。
[36]相关内容可参见1988年4月9日发布的《第七届全国人民代表大会第一次会议关于国务院机构改革方案的决定》，1993年3月22日发布的《第八届全国人民代表大会第一次会议关于国务院机构改革方案的决定》，1998年3月10日发布的《第九届全国人民代表大会第一次会议关于国务院机构改革方案的决定》。
[37]更为具体内容可参见1996年7月8日中共中央办公厅发布的《中央机构编制委员会关于事业单位机构改革若干问题的意见》(中办发[1996]17号)。
[38]我国立法的这一制度安排符合制度经济学中的委托代理理论，即出于效率上的考虑进行职能分工，将所有权与管理权相分离。
[39]参见“海侨餐厅诉海淀区卫生防疫站行政罚款案”, http://www.chinalawedu.com/new/1300_23230_/2010_7_19_sh047501441191701024400.shtml,2016年5月1日访问。
[40]之所以强调其“临时性”，是因为从现实个案中也可察知，相关条款表现出的其实既不能判定为授权，又不同于委托，而最终却根据该条文认定为行政委托，就是一种临时的策略选择。从法官的裁判文书中可以清晰看到这种思维逻辑，“根据行政诉讼法若干解释第21条规定，行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托。马鞍山市人力资源和社会保障局无有效依据作出上述通知，授权含山县人力资源和社会保障局公章。该通知从形式和内容上看既不是行政委托，也不符合行政授权的法律规定，含山县人社局未取得进行工伤认定的权力。”具体案件可参见“肖克国、彭华英、王佑枝、肖某与含山县人力资源和社会保障局工伤认定一审行政判决书”,(安徽省含山县人民法院行政判决书(2013)含行初字00004号)，载中国裁判文书网，http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/ah/ahsmasszjrmfy/hsxrmfy/xz/201404/t20140404_709314.htm,2016年1月10日访问。又如，“邱祖成与郴州市人力资源和社会保障局不履行行政职责纠纷案”中[(2011)郴行终字第17号]，法院的裁判理由是，“根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第21条之规定：行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托。根据该规定，上述‘通知’不是法律、法规或者规章，故该‘通知’的授权属行政委托”。http://zjbar.chinalawinfo.com/newlaw2002/slc/SLC.asp?Db=fnl&Gid=118734231,2016年1月10日访问。
[41]《元照英美法词典》特别区分了“法律拟制的代理”(agency by necessity)和“委托代理”。前者的存在，不是基于当事人之间的协议，而是根据法律的规定；后者又称协议代理、真实代理，是由委托人和代理人以合意方式设立的代理关系。这种内涵的说明正反映了我国行政委托所存在的两种状态。对这两种状态的未来走向，正如学者所言：“各种立法，都只是表明和记载经济关系要求的工具。所以，如果社会条件发生重大变化，立法者须突破‘视为’的局限，实事求是、顺势应变、与时俱进、及时地进行法的立、改、废。”参见刘风景：《“视为”的法理与创制》，《中外法学》2010年第2期。
[42]该复函最后强调：“凡是按企业或事业单位管理的单位(如电力局、邮电局、企业站等)，不论是否行使行政管理职能，都应属于‘企业事业组织’。”
[43]在法律规定之外，其实还存在税务征收的委托、行政收费的委托、检测检疫的委托等，这些行政委托的受托主体往往包括社会组织与个人。(参见2013年国家税务总局发布的《委托代征管理办法》，2004年国家环保总局发布的《关于各级环境监察部门受委托征收排污费有关问题的复函》，2010年国家质量监督检验检疫总局发布的《产品质量监督抽查管理办法》。)笔者从过程视角分析，认为其中并非涉及到实质行政决定权的行使，仅是行政决定之前的程序性事项，因此不将其归为“公权力委托”中加以讨论。通过前文相关案例可知，仅从字面意义上看，上述委托均被纳入同一个体系中加以考虑，但同样从前文的分析可知，处罚权、许可权等的委托与程序性行政事项的委托实际上存在极大的区别。此外，根据对交通工程质量监督行政处罚的委托执法调研结果，行政处罚的委托与其之前的检查等日常管理权的委托是各自考虑的。(参见浙江大学光华法学院交通工程质量监督行政处罚管理规范化研究课题组：《交通工程质量监督行政处罚管理规范化研究报告》的“行政主体的权责争议”部分，2015年7月。)
[44]需要强调的是，此处讨论的行政委托是涉及权力行使的委托。在实务中，作为公私合作的委托机制并不限于此，尤其是在当前大力推进政府与社会资本合作的背景下，委托私人承担行政任务的范围进一步扩展。对此，早有学者进行类型化整理，将涉及行政权行使的委托区别于政府事业性业务的委托。参见王克稳：《政府业务委托外包的行政法认识》，《中国法学》2011年第4期。
[45]参见《最高人民法院关于诉商业银行行政处罚案件的适格被告问题的答复》([2003]行他字第11号)，载“北大法院”数据库，2016年1月12日访问。
[46]此观点出自浙江大学光华法学院郑春燕教授。
[47] 2011年7月24日，《关于事业单位分类的意见》中指明，合理划分事业单位类别，是事业单位改革的基础和重要内容。根据《中共中央国务院关于分类推进事业单位改革的指导意见》(中发[2011]5号)精神，就事业单位分类提出意见。
[48]参见卜红亚：《中国建设银行发展简史》，《东方日报》2011年9月5日。
