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朱谦:环评告知承诺审批改革的实践面向及其合法性审视

信息来源:《学术论坛》2021年第1期 发布日期:2022-04-18

摘要:环评告知承诺审批改革试点已经在全国逐步展开,且很多地方根据本地的需要制定了相应的规范性文件。在这些规范性文件中,涉及的适用范围、受理申请后的告知、审批后的实质性审查以及环评批复的撤销条件等,都存在较大的差异。但从合法性的角度审视,它是形式上的审批制而实质上的备案制,使得我国环评制度的预防性功能的底线被突破,审批程序的缺失剥夺了利害关系人和社会公众的行政参与权利,且环评审批制度的改革缺乏权力机关的授权而于法无据。在现有的环评审批制与备案制的二元结构下,可考虑将环评文件审查事务前置于申请之前而减少审批中的审查时间,并将一些特定建设项目环评审批制转变为备案制。

关键词:环境影响评价;告知承诺制;“放管服”改革;合法性


一、问题的提起


2018年《国务院办公厅关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》(国办发〔201833号)(以下简称“国办发〔201833号”)文件发布以来,全国诸多媒体都开始宣传关于环评承诺告知审批改革之事。除此以外,还有成都、重庆、东莞、厦门、苏州工业园区等地也都开始试行环评告知承诺审批制度。作为环评审批的改革举措,环评告知承诺审批的推出有其现实之意义。然而,对于一项新的制度变革,不仅仅是考虑到现实社会的实际需要,也同样需要纳入法治化的轨道,尤其是在新时代大力提倡依法治国的大背景下,同样需要从法治层面对该项环评审批改革措施进行审视。基于此,本文将结合目前在全国各地实施的环评告知承诺审批的规范及其实施状况,对以下几个问题进行思考:第一,环评告知承诺审批内涵及其在实践中是如何展开的?第二,环评告知承诺审批在诸多地方实施,各地也都制定了相应的规范性文件,这些规范性文件的内容有何异同?第三,作为一种新的环评审批改革方式,其是否能够经受住合法性的拷问?第四,基于环评制度的特性,现有法律框架下,环评告知承诺审批制是否需要舍弃?


二、环评告知承诺审批的内涵及其实践展开


(一)环评告知承诺审批含义

行政审批告知承诺制,起源于2001年上海浦东新区的改革试点,但学术界对其关注不是很多。有学者认为:“告知承诺是指行政审批机关告知申请人审批条件和需要提交的材料,申请人以书面形式承诺其符合条件即可取得行政审批决定的方式。”在“国办发〔201833号”文件中,虽然规定了“推行告知承诺制”,但实际上并没有明确对其进行界定,而在一些地方出台的环评告知承诺审批的专门性文件中,大部分有所界定。比如,在《上海市建设项目环境影响评价文件行政审批告知承诺办法(试行)》(沪环规〔20199号)中,将告知承诺审批界定为:“是指公民、法人或其他组织提出建设项目环境影响评价文件的行政审批申请,生态环境主管部门一次告知其审批条件和需要提交的材料,申请人以书面形式承诺其符合审批条件,由生态环境主管部门作出行政审批告知承诺决定的方式。”

以上对告知承诺审批制的界定,实质内容没有什么差异,大体揭示了该项制度三方面的特征:一是建设项目环评审批机关事先公布告知审批事项清单以及需要满足审批的法定条件;二是建设单位自己编制相应的环评文件并认为达到法定审批要求;三是环评审批机关对于建设单位提交的环评文件并不进行实质性审查,就直接作出审批决定。不足之处是,虽然告知、承诺与审批确实分为承上启下的三个阶段,但没有完整地揭示出该项制度的内涵,即环保部门审批后的监管与纠错机制。从某种程度上来说,环保部门审批后的监管与纠错机制的设置,才是环评告知承诺审批制的核心和保障。因此,环评告知承诺审批制可以界定为,环保部门对于适用于告知承诺审批的建设项目,事先公布相关建设项目环评文件审批的具体条件,在建设单位编制相应环评文件并确认符合审批条件的情形下,环保部门对于建设单位环评文件的申请直接予以审批,事后再对环评文件进行实质性审查,并且根据审查结果追究建设单位的法律责任。

(二)环评告知承诺审批的实践演变

1.环评告知承诺审批的逐步推广。环评告知承诺审批的实践,最早是在上海开展起来的。2001年,上海在浦东开始试点,当时仅仅局限于几个领域,比如企业设立登记等等,后来到了2004年在上海全市进行推广。厦门市环保局于2008年开始在餐饮业审批中实行告知承诺制,但从20141月起停止告知承诺制。2017年上海市告知承诺的做法向全国有些省市进行了复制和推广,2018年力度加大了,适用的范围也广了。2018年国务院办公厅“国办发〔201833号”文件发布,明确要求推行该项制度。在此基础上,全国很多地方开始在建设项目环评实施中试行告知承诺审批制。

2.环评告知承诺审批制度规范形成。虽然表1所收集的全国有关地方制定的建设项目告知承诺审批制的法律规范并不齐全,但基本上能够形成初步的结论:其一,环评告知承诺审批制是伴随着行政审批的告知承诺改革而来的,只不过在2018年国务院办公厅“国办发〔201833号”文件发布后,全国诸多地方陆续开展起来。其二,目前开展环评告知承诺审批制的地方,大多数对外宣称“试点”,如重庆市、天津港保税区、成都市双流区以及苏州工业园区等;有的地方则是经过了多年的实践,并且在一步步更加规范化推进,最典型的莫属上海市。其三,不管是以改革“试点”的名义,还是继续推进的,有一点是共同的,即都通过制定了规范性的文件来实施环评告知承诺审批。虽然这类规范性文件制定主体基本上都是生态环境部门,但也从一定程度上反映出该项制度在推进过程中,还是照顾到了要依据基本的“法制”规则。其四,在各地生态环境部门制定的环评告知承诺审批文件中有两种类型:一种只是规定了发布日期和生效日期,没有终止日期,但也有一些地方则规定了该项制度实施的有效期。比如,天津港保税区规定试行两年。苏州工业园区规定,“试点工作自2019111日起施行,有效期至20201231日”。无论是否有试行之期限,这种实验性规范的制定,需要考虑后续的相关问题。正如有学者所言:“作为对特殊法律的一种特别对待,在废止或将试行法和暂行法转化为正式立法时,必须对试行法和暂行法形成的社会关系或法律秩序作出规定。”



(三)环评告知承诺审批实践的规范基础

对环评告知承诺制的认识,需要对其制度构成的规范进行更细致的分析,特别是这种在全国各地的改革试点,无论是对其共性的归纳,还是对其差异性的多维揭示,都将为该项审批改革制度的进一步完善提供相应素材与思考路径。

1.适用范围与对象。环评告知承诺制虽然在全国一些地方开始实施,但其适用的范围与对象还是限定在一定的区域和行业。由于我国对建设项目环境影响评价实行分类管理,能够纳入告知承诺审批的,理论上可以涵盖到环境影响评价报告书项目和环境影响评价报告表项目。但实际上,从目前开展的实践情况来看,各地还是比较谨慎的,通常体现在以下几个方面:

第一,绝大多数地方规范性文件只是选择环境影响评价报告表项目而排除环境影响评价报告书类项目。之所以要将环境影响评价报告书类的项目排除在外,主要原因是,需要编制报告书的建设项目,通常都是可能对环境有很大影响的,而这类项目通过事先的严格审批审查非常重要,因为其一旦建成投入生产或者使用产生的消极环境影响,是很难通过事后监管弥补和纠正的,而报告表类项目环境影响都很轻。

第二,实际上,也并不是所有区域编制环评报告表的建设项目都适用告知承诺审批,通常是选择特定区域的建设项目。特定区域有个基本的要求,那就是该区域事先完成了规划的环评审查。选择区域规划环评工作已经开展的地区项目实施告知承诺审批制,符合降低环境风险的基本要求。因为,对于这类编制环评报告表的项目,本身环境影响就很轻,且所在区域规划环评文件经过审查,即使对该区域建设项目实施传统的审批制,其环评报告表的内容也是可以进行简化的。

第三,除了特定区域范围的建设项目要求外,特定行业的建设项目适用环评告知承诺制也是各地规范性文件要明确的问题。从总体情况来看,特定行业范围的确定主要还是以“国办发〔201833号”中规定工程建设类项目为主。当然也有的地方行业范围不限于工程建设项目,而是工业项目与非工业项目等,甚至于有的地方行业范围没有特别的限制。

2.告知与承诺。第一,是否适用告知承诺的选择。实施告知承诺审批制,并没有改变行政审批的性质,其最大的差异在于对于建设单位提交的环评报告表是否在审批前由生态环保部门进行实质性审查。“只需申请人承诺即可,并没有真正审查申请人相关条件、要求和标准是否符合法律规定;而目前亦没有任何法律、行政法规规定允许行政审批机关使用此种形式的审批方式。因此,告知承诺制与法定审查方式很不一致。”一个很有意思的现象是,虽然一般意义上,告知承诺审批制被认为是有利于建设单位的改革方式,但是在一些地方规范性文件中,也还是对可以适用告知承诺审批的特定区域和行业的建设项目,规定建设单位有自由选择的权利,即建设单位根据自己的具体情况,既可以选择适用告知承诺审批,也可以选择传统的环评行政审批方式。比如,苏州工业园区规定,“对列入告知承诺适用范围的建设项目环境影响评价文件的审批,申请人可以选择以告知承诺方式实施行政审批,也可以选择常规的行政审批方式”。

第二,告知与承诺格式化。在告知与承诺环节,各地规定的内容与程序大致相同。生态环境主管部门应当通过建设项目环境影响评价文件行政审批告知承诺书,向申请人告知相关内容,并有所列举。实际上,这里的告知内容从某种程度上来说,也不是什么创新。因为告知的内容基本上也都是现有法律、法规等明确规定的内容,与行政许可法律中要求行政机关向申请人事先公开行政许可事项、要求等没有什么特别的差别。建设项目环境影响评价文件行政审批告知承诺书经生态环境主管部门和申请人双方签章后生效。

3.告知承诺后的审批程序。在告知承诺审批制下,生态环保部门的告知与建设单位的承诺似乎成为改革后的环评审批的前置程序,但在《行政许可法》下,行政审批程序的启动还是要从建设单位的申请开始,只不过各地也还存在一定的差异。从各地的规范性文件来看,大致可以分为三种模式:

第一,程序简洁型审批模式。这种审批模式以天津港保税区为代表。该模式下,行政审批部门和生态环保部门根据行业特点明确告知建设单位项目应建设的环保设施、须满足的排放标准、管理措施,并以制式《告知承诺书》的形式体现。建设单位在书面承诺(建设单位公章并法人签字)能够满足《告知承诺书》要求情况下,建设单位不需要编制和报批环境影响文件,相关部门视为建设单位已依法履行了环境影响评价手续。这种模式不仅建设单位不需要编制环境影响评价文件,而且谈不上生态环保部门的行政审批了。

第二,程序适中型审批模式。该模式在全国适用比较普遍,如上海市、广州市、武汉市、大连市、苏州工业园区和东莞市等。该模式下,建设单位需要编制环境影响评价文件,按照要求向生态环保部门申请并提交材料,生态环保部门不进行环评文件的实质性审查,就直接作出审批的决定。虽然说大多数地方都选择这种模式,但是在具体程序上各地也还存在一定的差异。

第三,程序保守型审批模式。这种模式以重庆市为代表。重庆模式有几个特点:其一,它针对环评报告书与报告表的两种类型建设项目;其二,审批期间依据报告书与报告表而有所差异,但都要求在公示期间征求公众意见;其三,在公示期间同时告知利害关系人听证权利,基本上按照《行政许可法》的程序进行,只不过对环评文件的实质性审查并没有要求,这也是符合告知承诺审批制的基本特征。

从以上三种类型的审批程序来看,虽有一些差异,但最为重要的一点是相同的,那就是生态环保部门不对环评文件进行实质性审查就直接作出审批决定,而这确实与现行的《环境影响评价法》《行政许可法》的规定相异。正如有学者所言:“如果试验立法属于下位法,且对现行法秩序作了较大的突破和创新,那么就可能与既有的上位法律规范相抵触,从而违背‘下位法不得与上位法相抵触’的立法原则。”这不由得不引起人们的担忧。

4.对承诺与环评文件的核查。在告知承诺审批之后,就进入批复后的复核、撤销直至相关责任追究阶段。从某种意义上来说,后续的监督检查及其责任追究程序的配置,是保障告知承诺审批制能否开展的关键与保障。当然,对于绝大多数地方来说,后续的监督与责任追究都是予以配套实施的,但是具体内容的安排也还是存在诸多的差异。

第一,对承诺与环评文件的核查主体各不相同。通常是由审批该环评文件的生态环保部门实施监督检查,但具体实施核查的可以由生态环保部门委托第三方实施。比如,上海市规定“具体核查工作可委托第三方技术服务机构开展”;大连市也明确规定“委托评估机构对项目环评文件编制质量进行复核”;武汉市则分别规定了区生态环保部门与市生态环保部门实施核查的分工与频率。

第二,对环评文件核查的期限不尽相同。从法律程序上来说,建设单位获得生态环保部门的环评批复后,即可以从事项目的建设活动,但由于事先并没有进行环评文件的实质性审查,因此,事后的审核就显得不仅重要,还要及时。上海市规定在审批后2个月内进行核查;重庆市规定“每季度组织抽查一定比例的环评文件进行考核”。

第三,对环评文件核查的覆盖面存在差异。如果说,基于行政效率的话,告知承诺审批制最大的特点就是审批部门不对环评文件在审批前进行实质性审查,使得建设单位能够快速地获得项目环评的审批,但即便是这种审批改革,也并不否定生态环保部门对环评文件要履行实质性的审查义务。然而,除了天津港比较特殊的规定外,其他地方也都规定了告知承诺审批后的实质性审查。只不过有的地方规定为普查制,而另外的一些地方则选择了抽查制。如上海市、苏州工业园区、大连市等采取普查方式,对所有承诺审批的环评文件进行核查,而重庆市、武汉市和东莞市则选择抽查方式进行核查。

5.对环评审批的撤销。《行政许可法》第六十九条中规定了特定情形下的行政许可撤销制度。因为“即使行政行为合法,随着作为其存在前提的法律事实的变化或作为其存在根据的行政法律规范的变化,也必须予以变更或者废止”。基于告知承诺审批之前缺乏生态环保部门对申请人及其环评文件的实质性审查,从通常情况看,“对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的”的可能性是显然存在的,因此,告知承诺审批制下的行政许可撤销是一道不可或缺的纠错工具。从各地的规范性文件内容来看,基本上都规定了环评审批的撤销。首先,撤销环评审批的条件大多有规定,但存在较大差异,且有的地方规定得还比较模糊。其次,各地对环评告知承诺审批撤销的具体程序基本上没有规定,但有的地方设置了一定的撤销环评许可的前置程序。我国《行政许可法》虽然规定了行政许可的撤销,但是该法并没有具体设定行政许可的撤销程序。如上海市设置了撤销前置程序,苏州工业园区则规定核查修订的完善。虽然苏州工业园区设置了核查环评文件的补充完善程序,但与上海市的前置程序不同:上海市的修改完善是作为是否后续撤销的依据,而苏州工业园区规定的环评文件修订完善,只是针对不涉及法律法规不予批准的情形。

从各地规范性文件关于后续核查及其撤销等责任追究的规定来看,比较混乱。这种法律适用条件的混乱,使得生态环保部门依此作出的行政行为面临司法审查的尴尬境地。因为“公民、法人或者其他组织的行政许可申请一旦获准,就意味着其具备了从事特定行为的能力或资格。相对人的信赖利益也由此形成”。同时,也导致包括生态环保部门、建设单位与社会公众对其行为的预期后果生产很大的不确定性。这种状况下,“大量的试行措施使人产生公共组织经常在新陈代谢的印象,其结果是在无法对以改革的名义而发生的变化是否真正有价值的问题进行判断的公众当中引起混乱,实际上这样的改革很少能直接产生出有价值的成果”。


三、环评告知承诺审批改革的合法性审视


环评告知承诺审批制从十多年前的个别地方试点,到现在全国很多地方大范围的试行,从某种意义上来说,这种制度的存在肯定有其合理之处,但一个回避不了的问题是,任何制度的改革都要在法治的轨道下前行,因为“违背普适性准则一般都会削弱对规则的服从和规则的显明性”。那么,环评告知承诺审批制的实施是否能够经受合法性的考量?所谓合法性,“主要是指制度规制机构必须具有制定制度规定的合法权力、制度规制人员必须具有制定制度规定的合法身份、制度规定的制定过程必须符合法定的制度程序要求、制定规定的内容必须有合法依据等”。虽然说,环评告知承诺审批在《环境影响评价法》修改之前也有地方进行试点,但在环评行政审批与备案等制度的修改时,并没有纳入立法者的视野,如果依此来审视,环评告知承诺审批制与合法性要求将会存在一定的偏差。

(一)形式上的“审批制”与实质上的“备案制”

环评告知承诺审批制虽然名义上还保留审批之形式,但实质上是将环评审批制变换为环评备案制。从2016年《环境影响评价法》的第一次修改来看,法律是继续保留对环境影响评价报告书和报告表项目实行行政审批,而环境影响登记表则改为备案制。在备案制下,建设单位在生态环境部统一的登记备案系统中进行备案并承诺就自动完成备案行为,生态环境部门事后将备案信息纳入环境监管,对于违法备案行为依法追究建设单位法律责任。比如,2017年北京市通州区环境保护局对北京乐乐嘉医学技术有限公司义齿加工项目、北京思锐迪医学技术有限公司义齿加工项目进行了查处,并宣布这两家公司的备案无效。环境影响登记表的最大特点就是不再实行行政审批,生态环保部门也不事先对环境影响登记表进行审查。那么,为什么说现在试行的环评告知承诺审批实质上也演变为备案制呢?

环评告知承诺审批制显著的特征,不在于它审批后由生态环保部门对环评文件的实质性审查,而在于在建设单位提交环评文件申请审批前,生态环保部门不对其进行实质性审查就直接作出审批决定。即便环评告知承诺审批强调生态环保部门事后的审查,但是这种实质性的审查在试点的实践中往往已经“变形”。比如,在天津港保税区,由于其本来就没有要求建设单位提交环评文件,实际上也更谈不上对环评文件实质性的审查。再比如,重庆市、武汉市和东莞市选择抽查方式进行核查,如东莞市规定,“按照‘双随机、一公开’的要求,对环评承诺审批项目纳入随机抽查工作”。也就是说,在告知承诺审批制下,本来法定需要在审批前生态环保部门对建设单位提交的环评文件进行全方位实质性审查,往往演变为在直接审批后不被审查或者仅被抽查所替代。事实上,现在实行“不被审查或者仅被抽查”式的环境监管模式,能够被查处的只是对应于极低概率的一小部分建设项目,绝大部分建设项目的环评告知承诺违法行为总是可以侥幸逃脱。因为长期以来,我国环境监管普遍受到人力、物力、财力等方面的制约,环境监管能力不足问题非常突出。

当然,即便不是环评告知承诺审批,经生态环保部门实质性审查作出审批决定后,依据《行政许可法》的规定,生态环保部门事后也是要对已经审批的环评文件进行监督检查。这种监督检查既可以普遍展开,也可以采取随机抽取方式。比如,生态环境部20181月发布“环环评〔201811号”文,要求地方各级环保部门负责本行政区的建设项目环境影响评价文件随机抽查工作。同时,要求开展技术复核,并将技术复核及处理结果向社会公开。从实践来看,各级生态环保部门每年也都开展对审批后的环境影响评价文件的核查活动,发现诸多问题并进行了相关处理。比如,生态环境部发布“环办环评函〔20181552号”文,对于经过生态环保部门复核发现环评文件存在重大缺陷的,则依法撤销原有的环评审批决定。又比如,鉴于被复核的环境影响评价报告书与报告表都存在严重问题,江苏省环境保护厅2018年曾责令盐城市大丰区环保局根据《行政许可法》有关规定,撤销两项目的环评批复。

上述情形自然会引发人们另一种思考,即“如果上述范围能通过告知承诺制的审批方式予以解决,那么就可以质疑这些行政审批事项本身是否还有存在的必要”,因为告知承诺审批,“甚至无须规定‘审批’的管理方式,而只需加强日常监管即可达到行政管理目的”。如此,实质上这种告知承诺审批作为环境影响评价备案制似乎更名正言顺。然而,目前实施环评告知承诺制的建设项目其环评文件却都是法定需要行政审批的,“打着‘加强事中事后监管’的旗号而偏废‘事前控制’不仅是本末倒置,更有违背《行政许可法》之嫌”。

(二)环评审批预防环境风险底线能否坚守

环评告知承诺审批制弱化了环评审批预防环境污染与生态破坏的功能,演变成了事后的行政救济为特征的制度。现代环境法中一项基本原则就是预防为主原则,虽然也重视环境问题事后的治理与恢复,但更强调防患于未然。也正是基于对预防的考虑,《环境影响评价法》在2016年修改之前,都明确要求环评文件未经审查审批,建设项目禁止建设。尽管在2016年修改《环境影响评价法》时,将对环境影响很小的登记表项目从审批制改为备案制,但也是考虑到此类型项目即便备案存在问题,但毕竟项目建成了,对环境影响也很小。对于可能产生“重大影响”和“轻度影响”的建设项目仍然严格执行审批制度,在未经审查审批建设项目环境影响评价报告书(表)的情况下,禁止建设项目进行建设。之所以作如此规定,是因为一旦项目的环评文件未经审查就开始项目建设,所造成的现实环境消极影响可能事后救济很难,甚至无法恢复原状。当然,立法机关也是考虑到建设单位的利益,通过环境影响评价审批多方改革,包括取消前置程序、实行并联审批、规划环评下的项目环评简化、缩短报告书(表)审批期限以及备案制的并用等,尽最大可能减轻建设单位的负担,提高环评审批效率,但环境影响评价制度的预防底线还是分类坚守。然而,目前实施的环评告知承诺审批制却在突破这种预防底线,具体表现在以下几个方面:

1.环评告知承诺审批制下,即便建设单位提交了环评文件,但生态环保部门在审批前是不进行实质性审查而直接作出审批决定,建设单位就开始从事项目的建设活动。尽管环评审批之后,生态环保部门也会对环评文件进行事后的审查,事后审查也许能够发现环评文件的缺陷问题,甚至撤销环评文件的批复,但问题是,该建设项目可能已经建成,也许有的都已经投入生产或者使用了,这将导致生态环保部门通过审查而作出决定的预防环境问题产生的功能丧失。因为,“环境影响评估是预防及事先的行为,不涉及事后的控制”。

2.通过审批前的生态环保部门实质性审查在《环境影响评价法》第二十五条中是全覆盖到环境影响评价报告书(表)的,没有例外,但告知承诺审批制下的事后审查也并不是全覆盖的。从全国已经开展告知承诺审批活动的情况看,虽然有些地方,如上海市、苏州工业园区等要求全部环评文件进行事后核查,但还是有一些地方,如重庆市、武汉市和东莞市选择抽查方式进行核查。在武汉市,环评审批部门往往是按照季度或者半年度进行抽查,组织开展技术复核工作。如此,不仅完全放弃了在项目开工建设之前由生态环保部门审查环评文件的法律规定,而且事后采取抽查的方式,使得大量建设项目环评文件在项目建设前后都逃脱生态环保部门的审查。

3.通过事先审查审批的环评预防性制度,在环评告知承诺审批制下已经演变为事后末端治理的方式,甚至于有的地方演变为取消环评审批制的政策根据。比如,在天津港保税区,“建设单位不需要编制和报批环境影响文件。相关部门视为建设单位已依法履行了环境影响评价手续”。实际上,随意改变环评审批制为备案制的现象,在我国地方生态环保部门也较严重。比如,在2015年山东省环保厅就已经“在全省范围内实行登记表的纸质备案”,而当时的《环境影响评价法》规定的都是审批制并无备案制。在《环境影响评价法》修改过程中,立法者实际上已经充分考虑到环评行政审批效率问题,并为此作出了诸多的制度安排。环评告知承诺审批制的实施,有个现象值得特别注意,那就是,绝大多数地方在选择适用对象时,多是针对需要编制环境影响评价报告表的项目,因为这类建设项目毕竟属于《环境影响评价法》中可能造成“轻度影响”的项目,可能造成“重大影响”的项目是排除在外的。但是,也还是有地方将编制环境影响评价报告书的项目也纳入其中。比如,在重庆市,从适用范围以及告知承诺过程中建设单位提交环评文件履行中可以看出,在渝环〔2018307号文件中,告知承诺审批涵盖到的建设项目包括编制环境影响评价报告书和报告表项目,而不仅限于编制报告表的建设项目。对这些适用告知承诺审批的建设项目环评文件,不仅生态环保部门在审批前不进行实质性审查,建设单位就可以开工建设,而且在事后生态环保部门也并非对所有建设项目环评文件进行实质性审查,只是运用抽查的方式进行检查。比如,重庆市生态环境部门,经复核发现5家建设单位的项目环评文件存在重大质量问题。按照相关告知承诺审批规范的规定,撤销重庆鑫脉实木家具有限公司《套房实木家具项目》环评文件批准书和重庆隆协机械有限公司《年产5万根车桥、10万件轮毂等汽车零部件生产项目》环评文件批准书。试想,此种情形下,“每季度组织抽查一定比例的环评文件”的方式,使得一些存在重大缺陷的环评文件项目成为实质性审查的“漏网之鱼”。因为无论怎样严厉的环境法律惩罚,如果由于查处概率很低而只有很小的可能性变成现实,以至人们总是有一种心理预期,被生态环保部门查处到的可能性不大,大多数情况下是难以被发现的,这使得严厉的环境法律惩罚规定已经不再具备真实的威慑力。同时,“每季度组织抽查”即便发现了问题,但项目可能已经建成,这反而使得生态环保部门在发现问题进行撤销时更加犹豫不决。

(三)放弃审批前的审查与其他多重利益的忽视

在环评行政许可过程中,涉及多方主体的利益衡量问题。通观环评告知承诺审批制的本质,过于突出的是建设单位项目建设利益,迷信了环境公共利益的事后救济,特别是忽视了环评审批过程中对利害关系人的利益保护,具体表现为:

1.环评告知承诺审批制自行免除了生态环保部门在审批过程中对环评文件的实质审查的法定义务于法无据。在《环境影响评价法》《建设项目环境保护管理条例》中,都明确环评文件未经生态环境部门的审查,是禁止开工建设的。《行政许可法》也规定,“行政机关应当对申请人提交的申请材料进行审查”。这里的审查不仅是形式审查,更强调的是对申请人的申请材料的实质审查。在环评告知承诺审批制下,其最显著的特征就是生态环保部门不需要实质性审查环评文件内容就直接作出审批决定。“尽管告知承诺制或许更符合市场经济的发展和需要,但是由于改变了法律、法规设定的法律权利义务的分配机制而陷入合法性危机的尴尬境地。”很多地方依据国务院文件制定的规范性文件实质上规避了《环境影响评价法》《行政许可法》为生态环保部门设定的义务,这种行为明显具有违法性。这里姑且不讨论现有的《环境影响评价法》设置的审批项目是否合理,但在该法未被修改之前,它的法律效力是毋容置疑的。正如有学者所言,“只要这个法律的效力不废止,这个法律还是有效的。这就是法律的效力,法律的权威性恰恰就是建立于此”。

2.由于缺乏环评文件审批中的审查程序,依据《行政许可法》对利害关系人的告知义务也就无法履行,而利害关系人的知情权和申请听证等表达诉求的权利也被剥夺。在环境影响评价报告书(表)的审批过程中,依据《行政许可法》的规定,生态环保部门在受理申请材料之后以及后续的审查过程中,都有相应的对相关利害关系人的告知义务。因为建设项目一旦建成投入生产或者使用,产生的污染或者生态破坏,不仅损害环境公共利益,而且会给周边利害关系人的人身或者财产利益造成侵害。基于此,《行政许可法》第三十六条与第四十七条中专门规定了行政机关在审批过程中,对利害关系人的权利告知之内容。那么,对于《行政许可法》中确立的行政机关的告知以及听取意见和组织听证的义务,在告知承诺审批制下能否履行呢?从目前我国各地关于环评告知承诺审批的规范性文件内容来看,生态环保部门是否能够履行法定义务不好笼统界定,大致有以下三种类型。

一是“无任何告知型”。无任何告知型,是指从建设单位提交环评申请材料开始,到生态环保部门直接作出审批决定,之间没有任何程序涉及环评项目是否直接关系他人重大利益的审查。这种模式以上海市、武汉市、大连市和东莞市为代表。在建设单位提交申请材料后,基本上没有公示期,而是由生态环保部门直接作出审批决定。当然,在天津港保税区,“在书面承诺(建设单位公章并法人签字)能够满足《告知承诺书》要求情况下,建设单位不需要编制和报批环境影响文件。相关部门视为建设单位已依法履行了环境影响评价手续”。此种情况比较极端,实际上取消了环评审批,自然更谈不上环评审批中的告知义务履行了。

二是“有限告知型”。有限告知型,是指从建设单位提交环评申请材料开始,到生态环保部门直接作出审批决定,之间有几天时间的公示。公示期满后1日内作出审批决定。没有任何程序涉及环评项目是否直接关系他人重大利益的审查。此种模式以苏州工业园区为代表。在苏州工业园区,生态环保部门对申请材料作出受理决定,并进行公示,公示期5日。公示期间未收到公众意见的,公示期满后1日内,生态环保部门即作出审批告知承诺决定。公示期间若收到公众意见的,生态环保部门根据公众意见具体情况,作出审批告知承诺决定,或不予审批决定。这里的5日期限内的公示,究竟具有什么法律意义不是很清楚。因为:其一,在《行政许可法》第三十六条和第四十七条中用的是“告知”而不是“公示”。“公示”更多的是基于建设项目环境影响评价信息公开的要求作出的,主要是涉及环评文件等信息,并不包括“告知”直接关系他人重大利益的利害关系人的陈述、申辩和听证申请权的内容。其二,《行政许可法》第三十六条和第四十七条中的“告知”不仅内容特定,而且有其适用的前提,即生态环保部门在对环评文件进行审查过程中以及对该建设项目环评文件拟作出审批决定这两个阶段,且已经过审查“发现行政许可事项直接关系他人重大利益”,但由于告知承诺审批制下,生态环保部门不存在对环评文件的实质性审查,实际上也不可能“发现行政许可事项直接关系他人重大利益”。实际上,“利害关系人若想行使第三十六条所确立的非正式听证权利或是第四十七条所确立的正式听证权利,均有一个基本的前提假设:行政机关的告知。换言之,没有行政机关的告知,利害关系人根本就不可能介入到行政许可的决定过程”。

三是“合并告知型”。合并告知型,是指从建设单位提交环评申请材料开始,到生态环保部门直接作出审批决定,之间有若干天环评文件信息的公示时间,并告知利害关系人听证权利,只是原有的环评文件申请受理后的公示、告知与拟批准前的公示、告知合二为一。这种模式以重庆市为代表。从重庆市的这种模式来看,审批期间依据环境影响评价报告书与报告表而有所差异,但都要求在环评信息公示期间征求公众意见,并且在公示期间同时告知公众听证权利,只不过对环评文件的实质性审查并没有要求,这也是符合告知承诺审批制的基本特征,但却缺乏依据《行政许可法》第三十六条与第四十七条之规定的告知。之所以如此说,是因为在告知承诺审批制下,生态环保部门不存在对环评文件的实质性审查,实际上也不可能“发现行政许可事项直接关系他人重大利益”。因此,就不难解释在重庆市(渝环〔2018307号)文件中,被告知的主体不是“直接关系他人重大利益”的“利害关系人”,而是《环境影响评价法》中的“公众”。这里要说明一下,在生态环保部门审批环评文件过程中,存在“社会公众”与“利害关系人”的双重参与,前者是基于维护环境公共利益的目的,而后者是基于对其私人人身与财产利益的保护。实际上,新修订的《环境影响评价公众参与办法》在第二十三条中对这两种情况已经作了区分。在该条第一款中,要求生态环境主管部门对环境影响报告书作出审批决定前,应当通过其网站或者其他方式向社会公开建设项目环评文件、公众参与情况说明以及公众提出意见的方式和途径等信息,并且在该条的第三款中特别规定,“生态环境主管部门依照第一款规定公开信息时,应当通过其网站或者其他方式同步告知建设单位和利害关系人享有要求听证的权利”。

3.环评告知承诺审批的程序缺陷,将导致生态环保部门的审批决定面临行政复议与司法审查的巨大法律风险。当然,由于环评告知承诺审批制对建设单位最为有利,因此对于生态环保部门的审批决定,可能要提出质疑的不外乎是两类主体:一类是基于对环境公共利益维护的社会公众,包括各类环保组织等;而另一类则是基于私人利益可能受到影响的与审批事项有利害关系的第三人。

虽然在新修订的《环境保护法》第五十三条第一款中确立了公众有获取环境信息、参与和监督环境保护的权利,并且在新修订的《环境影响评价公众参与办法》中也具体落实了生态环保部门在审批环评文件过程中有告知公众实现该项权利的法定义务,但是在现有的《行政复议法》与《行政诉讼法》下,公众基于环境公共利益而针对生态环保部门的审批决定,向行政机关申请行政复议或者以原告身份向法院提起行政公益诉讼,还是存在制度障碍。

对于建设项目产生的环境影响存在重大利益关系的利害关系人来说,项目未经生态环保部门审查就通过审批并开始建设,甚至于在事后的环评文件核查时,项目都开始投入生产或者使用了,他们的人身或者财产利益将受到实实在在的消极影响,通过行政复议或者行政诉讼撤销环评审批将难以避免,而以生态环保部门在审批程序过程中,未履行对利害关系人的公示和权利告知是主张撤销环评审批最有说服力的证据。事实上,在我国环评审批的行政复议和行政诉讼中,大量的案例都是利害关系人提起的。从实践来看,在行政复议和行政诉讼过程中,复议机关和法院往往都会将环评审批的实体内容与审批程序两个方面作为审查的重点。那么,在环评告知承诺审批制下,这两个方面能够经受住复议审查与司法审查吗?答案显然是否定的。因为,利害关系人申请复议或者提起行政诉讼,往往都是以《环境影响评价法》和《行政许可法》为依据的,而复议机关和人民法院也不可能置现行有效法律规范于不顾,而选择适用环评告知承诺审批的地方规范性文件,即便生态环保部门以国务院的有关改革文件为依据作为抗辩,但这种主张也是很难得到支持的,因为“从政策变化到法律变化是有过渡期的,在这个过渡期没有完成之前,法律的权威还得尊重,否则,任何人都可以对法律提出挑战”。

如此,则生态环保部门的审批决定必然面临被撤销的风险。理由如下:

首先,我国环评文件编制质量不高是个不争的事实。这可以从每年生态环境部抽查审批过的环评文件情况得到印证。如果说,经过生态环保部门实质性审查的环评文件都还存在诸多的问题,那么告知承诺审批的环评文件没有经过实质性的审查,其存在的重大缺陷更难以避免。申请人或者原告将会按照新修订的《建设项目环境保护管理条例》第十一条中的五大类不予审批环评文件法律规范,有针对性地审查环评文件内容。

其次,与通过审查环评文件存在实体内容缺陷而导致审批决定被撤销相比,以环评审批程序违法为由而要求撤销审批决定往往要容易得多,复议机关或者人民法院审查时作出判断也较客观。对复议机关或者法院审查人员来说,其心理压力也要小很多。因为对环评文件内容的实质性审查,涉及很多的科学技术判断,而这方面,法院法官将会考虑到司法权与行政权的关系,尤其是技术审查的边界问题。正如有学者所言,“法院环境行政权的审查强度,涉及行政机关与法院的界限,虽然从传统权力分立的架构与功能分配来看,司法并非整个环评审批决策的最终决定与执行者”,但行政许可程序的审查则不会存在这方面的问题。在以往的环评审批行政案件中,因程序违法被复议机关决定撤销或者法院判决撤销的是常有之事。其中,程序违法的典型行为,就是生态环保部门在审批环评文件过程中,缺乏对“直接关系他人重大利益”的“利害关系人”告知他们陈述、申辩和申请听证的权利,因为“在环评审批行政行为中有关公众参与程序的合法性是司法审查的重要环节”。

比如,在“熊建平与江苏省环境保护厅行政确认二审行政判决书”〔(2015)苏环行终字第00004号〕中,江苏省高院认为:“涉案220KV变电线路跨越熊建平的房屋正上方,对居住在该项目下方的上诉人熊建平一家的生活环境有造成重大影响的可能。江苏省环保厅在审查和作出行政许可前应当告知熊建平享有听证权利。其作出本案被诉行政行为时未履行告知听证义务,违反了法定程序。”同样,在夏春官、高嵩华、包永新、严相宜诉江苏省东台市环境保护局行政诉讼案件中,法院认为:被告在作出《审批意见》前应当告知原告享有听证的权利,其未告知即径行作出涉诉《审批意见》,违反了法定正当程序,判决撤销被告东台环保局作出的《审批意见》。也就是说,“环保机关在审查和作出此类环评行政许可时,应告知利害关系人享有陈述、申辩和听证的权利,并听取其意见,否则应视为违反法定正当程序,作出的具体行政行为依法也应被撤销”。

当然,需要说明的是,只有经过审查“发现行政许可事项直接关系他人重大利益”的情况下,生态环保部门才有对利害关系人进行告知的义务;反之,则无须进行告知。比如,在谢云、张敬武等诉苏州工业园区国土环保局行政许可二审行政判决书〔(2016)苏05行终285号〕中,法院认为:“本案所涉变电站建设项目系可能造成轻度环境影响的应当编制环境影响报告表的建设项目,与项目周边包括谢云、张敬武、张喜满在内利害关系人不存在环境权益方面的重大利益关系,故原园区环保局未告知相关利害关系人陈述、申辩及听证权利并未违反《行政许可法》的上述规定。”这也说明,并不是所有环评审批过程中都涉及对利害关系人的告知义务,它需要生态环保部门在受理申请材料后进行实质审查发现和确认。只是,在目前各地形成的告知承诺审批规范性文件中,由于不存在审批前对环评文件进行实质性审查,从而也就谈不上发现“重大利益”,但事实上又确实存在“重大利益”的情形,于是,在每一份告知承诺审批的决定作出后,生态环保部门都将面临来自利害关系人申请复议和提起行政诉讼的法律风险。

(四)环评告知承诺审批改革试点于法无据

从全国各地环评告知承诺审批规范性文件来看,基本上都有一个标识,那就是“试点”或者“试行”。其中,有的地方规范性文件中也规定了适用的期间。因此,在对环评告知承诺审批规范性文件进行全面解读以及合法性存疑分析的基础上,还需要进一步关注以下问题,即这些“试点”的依据充分吗?合法的环评审批制度改革应该如何进行?

1.环评审批改革依据的“国办发〔201833号”文件。在各地环评告知承诺审批规范性文件制定根据方面,虽然也存在一些差异,但是绝大多数地方都明确是以“国办发〔201833号”文件为根据的。那么,“国办发〔201833号”文件是否涉及环评告知承诺审批改革呢?

从“国办发〔201833号”文件的内容来看,环评告知承诺审批改革难以从中寻找到依据。理由如下:第一,“国办发〔201833号”文件的“改革试点”主要不是针对“告知承诺制”。按照党中央、国务院关于深化“放管服”改革和优化营商环境的部署要求,对工程建设项目审批制度进行全流程、全覆盖改革。2018年,要求试点地区建成工程建设项目审批制度框架和管理系统,审批时间压减一半以上。2019年,在全国范围开展工程建设项目审批制度改革,上半年将审批时间压减至120个工作日。“国办发〔201833号”文件主要明确了三个方面改革任务和措施:统一审批流程、精简审批环节和完善审批体系。只是在“调整审批时序”时,要求环境影响评价事项不作为项目审批或者核准条件,并未对环境影响评价审批方式提出改革要求,而这方面的要求实际上在2016年修改《环境影响评价法》和2017年修改《建设项目环境保护管理条例》时已经解决。第二,“国办发〔201833号”文件中,“推行告知承诺制”只是在特定领域开展,既不是覆盖工程建设项目全部领域,也不是包括工程建设项目审批流程中几个阶段,而只是要求“在部分工程技术项目中推行建设工程规划许可告知承诺制”。

2.环评告知承诺审批制度试点的合法程序。且不说“国办发〔201833号”文件并没有直接涉及环评告知承诺审批改革的要求,即便该规范性文件以改革试点的名义规定了环评告知承诺审批制,在与《环境影响评价法》与《行政许可法》规定相冲突的情况下,也是难以实施的。当然,这并不是说,在现有法律规范之下,就没有改变法律规定的试点政策等的实施空间,只不过任何名义的制度改革试点,也需要在法治轨道中前行。正如有学者所强调的,“不应以显然违法的方式推行行政审批制度改革”。比如,在2016年修改《环境影响评价法》之前,环境影响登记表类的建设项目环评文件都是实行审批制,虽然事实上这类项目采取备案制应该更合适,但在修法之前,环境影响登记表依然保持审批制,直到《环境影响评价法》的修改。“一般来说,改革都应该是具有合理性的,但是,在价值多元、利益多元的情况下,人们难免对合理性产生各个角度的质疑。为了增强改革的说服力,改革需要获得合法性支持。”

在处理改革与法治关系方面,一个基本的要求是:凡需要进行先行先试的改革地区和领域,通过授权,暂时中止原来实施的相关法律,因为先行先试和现行法律是有冲突的。先行先试已有很多实例。从前面对环评告知承诺审批改革的实施分析中不难看出,其实质上已经改变了《环境影响评价法》《行政许可法》关于环境影响评价文件审批的方式,并且也没有获得全国人大常委会对该项试点改革的授权,宣布在试点地区、事项和期限内,可以暂停适用有关法律规范,“否则这种先行先试也不具有合法性”,因为“法治的意思是一切政府行为都必须得到法律授权”。

因此,环评告知承诺审批制,虽然从形式上依旧保留着行政审批的外观,但却实质性改变了现行法律法规对环评审批的法律规定。在现有法律规范还没有修改的情况下,如果要在全国推行该项制度进行试点,就必须要得到全国人大常委会的授权,明确在哪些地方、哪些领域实行告知承诺审批制度,暂时中止实施有关法律规范的适用。


四、总结与展望


对于告知承诺审批制的试点及其进一步推广,也许在其他领域有其存在的必要性和可行性,但是,对于建设项目环境影响评价领域来说,并不是如前面所述的如何通过全国人大常委会的授权试点,而是基于建设项目环境影响评价制度的特殊性,在现有审批与备案改革的前提下,是否有其引入的空间问题,需要人们谨慎地思考。正如美国法理学家罗斯科·庞德指出:“所有的法律思想都力图协调稳定必要性与变化必要性这两种彼此冲突的要求。”目前,环评领域告知承诺审批制的试行即便有的地方规范性文件试行期限到了,最终也未必就会放弃,但在依法行政的大背景下,确实需要对其进行反思。

作为减轻建设单位负担并提高行政审批效率的告知承诺制,其目的是值得肯定的,但我国近年来的以环评审批效率为中心的改革也正是按照这个思路展开的,并且通过修改《环境影响评价法》已经得到落实和固定。我国《环境影响评价法》在2016年和2018年进行了修改。修改主要针对环评行政审批展开的,目的是减少不必要的行政干预,大幅度提高环评审批效率,如取消项目审批前置程序、确立环境影响登记表的备案制、取消环评的前置程序、取消编制环境影响评价文件资质行政许可等。事实上,除了国家法律的修改,一些地方也在进一步优化环境影响评价文件审批的效率。

环评告知承诺审批制为了提高审批效率,将生态环保部门对环评文件的实质性审查,由审批前的审查改为审批后的审查,固然节省了审批需要的时间,却与《环境影响评价法》《行政许可法》的规定相冲突,既不利于通过环评预防性制度来保护环境公共利益,也容易忽视对审批过程中利害关系人利益的维护,但这种优化程序的思路值得肯定。既然审批前对环评文件的实质性审查是必不可少的,那何不将告知承诺审批的事后审查任务前移到环评文件受理之前,由相关的第三方技术审查机构去完成?在告知承诺审批之下,很多地方也是将事后对环评文件实质性审查的事务委托第三方实施的。因此,生态环保部门在受理建设单位的环评文件时,只要根据第三方技术审查机构的审查意见对环评文件实质内容的合法性进行判断,在满足最基本的对利害关系人告知的情况下,便可作出审批或者不予审批的决定。实际上,这方面相关的一些举措,在一些地方已经开始实施了,比如广州市,就已经实现行政审批和技术审查相分离。

法律上设置行政审批事项的目的,“具体说来是出于对资源有效配置和保护、维护公益、保障合法的个人利益、社会公共安全等方面的考虑”。正如在前面所述的,环境影响评价制度主要是一种预防性工具,通过行政许可的设计来保护环境公共利益以及其他私人权益,但由于建设项目对环境的影响有大小轻重之分,因此修改后的《环境影响评价法》相应地为之配置“审批制”和“备案制”。“告知承诺制本身就是针对行政审批事项有关法律规定不合理而提出的……如果某项行政审批事项仍需告知承诺才能更好地实践,那么就有必要检讨设定此项审批事项的——是否还有必要设立此项审批事项。”事实上,按照“国办发〔201833号”文件涉及的告知承诺制的审批事项,即便是不符合审批条件也不会产生严重后果。既然这样,是否可以考虑,将现行建设项目环境影响评价分类管理名录中一些属于编制环境影响报告表行政审批类的建设项目转为填写环境影响登记表类的项目,实行“备案制”。其可行性在于,这种方式不需要修改《环境影响评价法》,通过生态环境部修改《建设项目环境影响评价分类管理名录》就可以推进。