防疫常态化背景下强制隔离观察的法制完善
王小光
(华东政法大学刑事法学院特聘副研究员)
【摘 要】强制隔离观察是一种限制人身自由的行政强制措施，已成为防疫常态化背景下的一种常用防疫措施。目前强制隔离观察的决定主体设置方式不合理，强制实施手段法律依据不足，适用范围仅限于甲类传染病及准用甲类传染病的乙类传染病，新发传染病的密切接触者适用强制隔离观察缺少法律依据，使得国内多地在防疫实践中制定了与国家卫生部门发布标准相冲突的实施方案。法制完善的路径是协调修订《传染病防治法》及其实施细则，由卫生行政机关制定标准操作指南，以法律术语取代医学术语，根据传染病类型分级适用强制隔离观察措施，重置医疗机构和卫生行政机关的职能角色，建立要件齐备和可操作性强的运行程序。
【关键词】强制隔离观察；决定主体；适用对象；法制完善
我国传染病防治受到传统传染病和新发传染病的双重压力，传统传染病的威胁持续存在，新发传染病不断出现，几乎每1至2年就有一种新发传染病出现。在传染病防治措施体系中，隔离观察以物理方式分隔健康人群和风险人群，是自古以来的一种有效防疫手段。国家出于维护公共卫生安全的目的，以强制手段实施隔离观察，本质上是限制公民人身自由的行为。国家为保护公共利益而干涉个人自由，理论依据可溯源至古典自由主义的伤害原则。英国学者约翰·密尔在《论自由》中认为国家干预个人自由的正当性基础是个人行为对他人造成危险、伤害或侵犯社会公共道德。美国卫生法学家戈斯汀认为国家机关的隔离权力源自两个法律原则：一是个人使用财产或行使权利不得伤害他人；二是公共安全是最高法律，即使个人或团体的行为尚未伤害他人，国家依然可以对个人采取管控措施以避免公共利益受损。
2020年新冠肺炎肆虐全球，隔离观察措施屡见诸公众视野，在英语国家是以检疫（Quarantine）名义施行，在国内则以医学观察、集中隔离、强制隔离观察等形式出现。从2003年SARS事件到2020年新冠肺炎暴发，法治防疫始终是一项未完成的命题。2018年，全国人大常委会执法检查组《关于检查〈中华人民共和国传染病防治法〉实施情况的报告》中指出传染病防治法制建设仍不完善，《传染病防治法》部分条款不能适应防疫需要。比如，新突发传染病密切接触者的隔离缺乏明确法律依据，不能依法采取强制隔离措施。此外，法律修订滞后，《〈中华人民共和国传染病防治法〉实施办法》等近30年前的规定至今未作修订，落后于防疫实践和其他防疫立法。
全国人大常委会执法检查组发现的问题在2020年防疫实践中再度浮现，甚至有所扩大，如《传染病防治法》第39条仅规定医疗机构对甲类及准用甲类管理的传染病密切接触者实施隔离观察，导致多地医疗机构在2020年1月20日国务院正式公告前并无法律依据对新冠肺炎密切接触者实施强制隔离观察。再如，现行《传染病防治法》对强制隔离观察的规定过于粗疏，对有权实施主体的范围设定过宽，适用条件模糊，实践中出现误用、滥用的现象。主要表现有：部分地区的村委会等基层组织越权执法；个别基层执法者扩张解释法律条文，随意延长隔离时间；部分地方政府不分情况实行“一刀切”式强制隔离；执法标准不一且有歧视之嫌，部分地区以户籍、地域等为隔离观察标准。
立法滞后和不规范问题交织反映防疫法制的缺陷。2020年新冠肺炎防治已呈现出常态化情形，中央多次强调疫情防控将常态化。防疫常态化意味着强制隔离观察措施可能成为一类常用行政强制措施，国家权力和公民权利在防疫中的碰撞将更加频繁和激烈，解决防疫法制供给不足的问题具有现实紧迫性。为此，本文重点针对《传染病防治法》中的强制隔离观察措施进行规范解读和实践检视，提出立法完善的方案和路径。
一、强制隔离观察决定主体的设置方式
（一）有权决定主体的分散设置
现行《传染病防治法》制定于1989年，当时国内医疗卫生条件落后，传染病高发严重威胁公共卫生安全，全国先后暴发多起大型传染病感染事件。如1989年初上海市民食用污染海产品毛蚶，短期内发病34万人，严重影响上海的正常生产和生活秩序；1986年至1989年，新疆地区饮水污染造成11万人罹患肝炎，死亡700余人；其他如四川、山东等地在20世纪80年代均有大型传染病疫情暴发。1988年12月23日，时任卫生部长陈敏章在《中华人民共和国传染病防治法（草案）》的说明中直接引用这些大型传染病案例，明确指出立法目的是应对传染病高发的严峻形势。全国人大常委会法工委在1989年4月29日就《传染病防治法》立法答记者问时指出《传染病防治法》的立法精神就是要动员全社会的力量，共同预防、控制和消除传染病的发生与流行。立法背景和立法精神决定了《传染病防治法》的内容对防疫效率的偏重，全民防疫模式将防疫职责赋予多个机关，防疫实践中有权实施隔离观察的主体类型十分多样。
在传染病防治法律体系之中，根据下表1中的相关规定，有权决定实施隔离观察的主体可以分为临时设立机构和常设机构两类。其中临时设立机构是突发公共卫生事件发生之后，依法设立的突发事件应急指挥部，比如2020年各地防治新冠肺炎期间成立的疫情防控指挥部、疫情工作领导小组等机构。常设机构包括国家机关及其主管职能部门、事业单位，具体包括县级以上人民政府、卫生健康委员会、交通管理部门、国境卫生防疫机关、疾病预防控制中心和医疗机构等。在体系设置上，首先，有权实施主体的范围广，几乎覆盖所有防疫相关领域，有权主体的日常业务或多或少与传染病防治有一定关联。其次，主体类型多样，包括不同行政层级和不同性质的组织。既有卫生主管机关和疾病预防控制机构、医疗机构、国境卫生检疫机关以及临时设立的防疫领导机构等专业防疫组织，又包括县级以上人民政府及交通管理部门等负有防疫职责的组织，公立医疗机构和私立医疗机构均在此列。此外，实施主体设置的全民动员色彩浓厚，《传染病防治法》《突发公共卫生事件应急条例》要求街道、乡镇以及居民委员会、村民委员会组织力量参与隔离等工作，也是结合我国社会组织架构和管理模式制定的针对性规定。
（二）主体设置的授权模糊和适当性争议
1.授权模糊造成有权主体的范围宽泛
国内在2020年防治新冠肺炎实践中出现个别机构越权实施隔离观察的情况，这与隔离观察实施主体的立法规制方式有一定关系。《传染病防治法》中存在许多概括式授权规定，多处条文使用有关部门有权采取医学观察措施，以及“必要的控制措施”“必要时”等笼统描述。根据法律授权明确性原则要求，这类规定没有对控制或处置措施的内容进行明确说明，只是一种兜底式概括授权，不宜从中直接推导出相关国家机关有权实施隔离观察的含义。但立法的概括规定产生实施主体扩大解释的空间，防疫实践中存在乡镇街道等基层组织越权实施隔离观察的现象，部分基层组织从隔离观察协助者变成决定实施者。《突发公共卫生事件应急条例》第40条规定街道、乡镇以及居民委员会、村民委员会应当组织力量协助卫生主管机关等做好隔离工作，但部分地区的街道、乡镇甚至基层自治组织实际承担起决策者的角色。比如，河北献县某街道党委在2020年2月召开专题会议决定对多人实施居家隔离，并使用门锁封闭隔离对象家门。街道并非立法确定的隔离观察决定主体，而且采取物理封闭方式限制居民人身自由更是超出其法定权限。
2.医疗机构作为决定主体的适当性值得商榷
现行立法将医疗机构设置为隔离观察的决定和实施主体，是充分考虑到医疗机构处于防疫一线，可以做到早发现、早隔离，避免出现延误和低效等问题。然而，医疗机构自身的定位和能力使其难当此任。首先，医疗机构的类型、资质、专业范围有较大区别，《医疗机构管理条例实施细则》第3条列举十四类医疗机构，涉及综合医院、专科医院、乡镇医院、村卫生室、疗养院、急救中心等不同类别。这十四类医疗机构并非均具有隔离病房和隔离装备，某些医疗机构根本无法自行实施隔离观察。其次，医疗机构并非中立的决定主体。公立或私立医疗机构均为市场活动主体，隔离观察涉及医疗机构的经济利益，医患之间容易产生隔离费用等经济纠纷，医疗机构决定实施隔离观察的客观性和中立性存疑。如2009年卫生部第8号公告将甲型H1N1流感纳入《传染病防治法》中的甲类传染病管理，姚某因发烧前往广州市第八人民医院就诊，医生怀疑姚某患有甲流，直接决定对其实施隔离观察，观察数日后排除感染甲流，但姚某因隔离方式和医疗费与医院发生争执。再者，医疗工作人员长于医学知识和经验，但缺少对行政法中比例原则、正当程序等法律知识的认知，难以从法律视角审查判断采取限制人身自由措施的适当性。此外，医疗机构自身权威性不足，即使依法寻求公安机关等其他机关协助，实际执行效果可能不佳。如新冠肺炎暴发后，医疗机构疲于救治入院病患，并无余力去隔离密切接触者，甚至出现医生遭受个别患者攻击的案例，医疗机构自身的弱势地位可能造成空有权力却难以落实的尴尬处境。
二、强制隔离观察的适用对象范围
强制隔离观察的适用对象是曾经暴露于传染病感染环境中的人群，这类人群曾与传染病人、疑似病人及带原者密切接触，存在被感染的风险，但尚未出现感染症状或未检测确诊。这类风险人群的判断涉及两个核心要素，一是密切接触者的认定标准，二是强制隔离观察所适用的传染病范围。
（一）密切接触者的认定：央地执行差异化标准
《传染病防治》并未对何为密切接触者进行界定，但国家卫生行政机关在防治SARS及新冠肺炎过程中均发布过具体判断标准。
国家卫生健康委员会在2020年先后发布过七个版本的《新型冠状病毒感染的肺炎防控方案》，前后版本的名称稍有差异，后出台版本的内容在之前版本基础上逐步丰富和完善。七个版本中的第二版、第五版、第七版等均对密切接触者的范围予以界定，其中以第七版方案的规定最为清晰和具体。第七版方案规定密切接触者是指疑似病例和确诊病例症状出现前 2天开始，或无症状感染者标本采样前 2 天开始，与其有近距离接触但未采取有效防护的人员。按照第七版方案要求，密切接触者的密切接触者也应隔离观察。密切接触者的人员类型包括同一房间、空间、场所或密闭空间内近距离接触的家庭成员、医护人员、探视人员、餐饮及娱乐服务人员，乘坐同一交通工具并有近距离接触（1 米内）人员，暴露于可能被病例或无症状感染者污染环境的人员，以及现场调查人员评估认为其他符合密切接触者判定标准的人员。国家卫生健康委员会在2020年发布的标准基本借鉴原卫生部在2003年5月8日制定的《传染性非典型肺炎密切接触者判定标准和处理原则(试行)》中的标准，2020年的多版防控方案对密切接触者的接触情形、接触距离和接触时间等细节均有明确规定，是目前判断隔离观察对象的主要参考标准。
除了国家卫生健康委员会发布的判断标准，地方防疫领导机构也发布多种适用于本地的执行标准，部分地方标准并未参照国家标准的内容，而是以地域和户籍等作为隔离观察的标准。内蒙古自治区发布《关于进一步做好隔离医学观察工作的紧急通知》（内防指电［2020］3号）和《关于印发新型冠状病毒感染的肺炎隔离观察规范的通知》（内防指发［2020］21号）之后，内蒙古自治区各市县根据自治区要求分别制定各自的隔离观察标准。乌兰察布市以本市户籍为标准，规定本市户籍人员往返各旗县无需隔离，从武汉及14个重点区域返回的本市户籍人员集中隔离14天，非本市户籍人员来本市一律集中隔离14天。内蒙古的隔离观察标准并未采用国家发布密切接触者的判断标准，而是以户籍和人员往来区域为隔离标准。其他省市在防疫中也多以人员往来区域为隔离标准，并自行划定所谓“重点疫区”，对来自“重点疫区”的人员一律集中隔离。《传染病防治法》第43条规定了全国及省市县的疫区宣布程序，而此次新冠肺炎防治实践中并无任何区域被明确宣布为疫区，国家卫生机关仅公布各地的疫情风险等级和应急响应等级。实践中各地主要根据自己理解划定所谓“重点疫区”，国家卫生健康委员会发布的《新型冠状病毒感染的肺炎防控方案》仅要求各地追踪和管理武汉及周边区域的往返人员，但许多地方的防疫领导机构发展出“1市+14省”“1市+19市”等多个不同的“重点疫区”往来人员管控版本。
虽然防疫机关对来自感染区的人员实施隔离观察符合国际通行做法，但各级国家机关并未依《传染病防治法》规定的程序正式宣布疫区，部分市县在防疫实践中自行设定多样化的“重点疫区”，部分地区甚至对外来人员实施无差别隔离观察，相对人一旦拒绝或擅自脱离将面临强制隔离观察，极易造成限制人身自由的行政强制措施误用和滥用。地方标准各行其是的重要原因是国家立法的统一规范性不足，立法缺失为地方自行设置隔离标准留下过多自由裁量空间。
（二）适用疾病种类：范围过窄无法应对潜在风险
医学领域的传染病种类繁多，只有那些纳入国家法律管控的传染病，才能由有权机关依法对密切接触者采取隔离观察等处置措施。国际通行做法是以立法或行政命令确定可适用隔离观察的疾病种类，有权机关只能根据法定目录对密切接触者采取隔离观察措施。比如《美国联邦法规汇编》第42章第70编和71编授权美国疾病预防控制中心对来自国外或跨州的人员实施检疫，检疫传染病包括霍乱、鼠疫、白喉等9类，总统可以发布行政命令修订传染病目录。其他如日本、新加坡等国也是通过传染病防治立法对可适用隔离观察的传染病范围予以限定。纵观我国传染病防治相关法律规定，隔离观察适用传染病范围主要限定于甲类传染病。《传染病防治法》第3条和第4条规定的适用甲类传染病管理措施的传染病包括三种：甲类的鼠疫、霍乱；乙类的传染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽、人感染致病性禽流感以及新冠肺炎；国务院批准的其他乙类传染病及突发原因不明的传染病。
上述限定方式存在明显弊端，主要表现为适用范围过窄，无法涵盖新发传染病及甲类之外的其他传染病。适用范围过窄的问题在2020年防治新冠肺炎的早期实践中暴露明显。其一，新发传染病的密切接触者无法即时采取隔离观察措施。《传染病防治法》规定的甲类传染病及准用甲类管理的乙类传染病只有6种（含新冠肺炎），除此6种之外，医疗机构发现新型突发传染病并不能直接实施隔离观察。按目前传染病调查和公告程序，医疗机构发现新型突发传染病后通报疾病预防控制机构，疾病预防控制机构经过现场调查、技术分析和临床诊断后层层上报，由国务院卫生行政机关报请国务院批准后公告纳入甲类传染病管理，此过程的程序复杂且耗时较长。其二，甲类管理目录之外的传染病也有相当强的传播性，在医疗条件薄弱地区及特殊环境影响下可能造成大范围扩散。某些人群与罹患甲类之外传染病的人密切接触之后，如果拒绝配合隔离观察，具有威胁公共卫生安全的现实风险，国家力量仍有强制介入的必要性。《传染病防治法》仅规定6类传染病可以适用强制隔离观察，其他类型传染病密切接触者存在强制隔离观察必要时，实施强制隔离观察缺少足够的法律依据。
在2004年修订《传染病防治法》的审议意见中，原国务院法制办和原卫生部认为乙类传染病中的传染性非典型肺炎等疾病传染性强、危害性大，一经发现应立即采取甲类传染病防控措施，所以建议将这些传染病直接纳入甲类管理范围，该意见得到全国人大常委会法律委员会认可。立法重点针对乙类中的部分传染性极强的传染病设计即时强制措施，主要是考虑到这些传染病对公共卫生安全极具威胁性，但其他新发传染病或传染性较弱的传染病控制不当同样危及公共卫生安全，只是考虑到新发传染病的传染性一时难以确定，传染力弱的传染病不宜动辄启动隔离观察，理应对后两者的适用标准进行区别设置。在新型传染病多发及防疫常态化背景下，扩大强制隔离观察的适用疾病范围，解决强制隔离观察法律依据不足问题是后续修法的重点任务。
三、强制隔离观察的实施手段
（一）隔离观察实施方式缺少明确规制
医学意义上的隔离观察是医疗机构和病患协商实施，医患关系本质上是平等主体之间的民事法律关系。当某类传染病被依法纳入强制管控范围，个人拒绝配合隔离观察，并危及公共卫生安全，国家可通过强制手段限制个人自由权利，对个人实施强制隔离观察。此时，隔离观察已非单纯医疗行为，而是国家机关强制实施的公权力行为。
国际通行的强制隔离观察是以国家强制力为后盾，核心特征是限制个人人身自由，即限制个人基于个人自由意志前往或停留于某个地点的身体活动自由，限制方式包括物理性拘束或以法律处罚后果为威慑。在具体实施手段上，一般在医院感染隔离病房或其他指定场所实施，专业的隔离病房或隔离设施根据医疗工程控制标准设计，建有正负压病房、层流气流设备、机械和结构屏障等设施，由佩戴防护装置的医疗人员监护，可限制病人自由出入隔离区。在专业隔离设施不足的情况下，也可在封闭的宾馆等临时改建的集中隔离场所实施，但一般采取物理封锁措施限制隔离对象自由出入隔离区。大多数国家鉴于公共卫生机关或医疗机构缺少强制执行力量，要求警察机关予以协助，或者规定擅自脱离隔离区域会受到相应处罚，以此确保隔离的强制执行力。
国内关于防疫隔离体系的研究较少，“过于注重相关机构职责的架构，未对隔离措施加以体系化，有淡化个人权利保障的倾向”。在立法层面，现行防疫法律体系未对隔离观察进行体系化分类规范，《传染病防治法》中只有三个法条分别规定了隔离观察的内容，其中第39条规定医疗机构决定实施隔离观察，第40条规定疾病预防控制机构和卫生行政机关决定实施隔离观察，第41条规定县级以上人民政府封锁特定区域内的人员也有隔离观察的意义。这些法条概括规定有权机关可以实施隔离观察，但未对强制实施的手段方式予以明确，比如隔离场所的设置标准、隔离期限、强制实施手段、隔离期间的权利保障及费用承担等事项均无明确的法律规范予以释明。这种过于概括的立法模式赋予防疫机关极大的自由裁量权，防疫机关可以根据自己需要和理解设置门类多样的隔离观察方式。比如，北京市在2020年7月处置新发地突发疫情过程中采取居家隔离、集中隔离和小区封闭隔离三类隔离观察措施。北京新发地疫情出现之后，北京市丰台区决定对新发地牛羊肉综合大楼相关人员强制集中隔离14天，期满后再次延长隔离14天，延长依据是专家评估这类人员属于极高风险人群。在现行的防疫立法之中，并未对隔离期限及延长审查作出明确规定，防疫机关在理论上可以对一个对象连续实施隔离观察。宽泛规定给予防疫机关充分裁量空间，便于防疫机关采取迅捷的处置手段，以达到有效控制疫情的目的。但法律规定过于概括，以致失去通过法律规范防止权力滥用的作用，无疑会增加执法机关任意解释法律条文，扩张适用强制隔离观察措施的风险。
（二）强制手段的直接法律依据欠缺和误用
卫生行政机关决定对个人实施强制隔离观察，由于缺少强制执行手段，只能要求其他配置强制力量的机关予以协助。域外通行做法是要求警察机关提供协助，如日本《传染病预防及针对传染病病人之医疗相关法律》第56条规定厚生大臣和警察厅在防疫中的协作关系，新加坡《传染病法》第17条规定警察可以对违反隔离命令的人员使用武力或无令状逮捕，我国台湾地区“传染病防治法”第45条规定医疗机构应报请卫生主管机关通知警察机关协助强制隔离。而我国大陆《传染病防治法》仅有第39条提及公安机关协助实施强制隔离措施。
《传染病防治法》是国内各地在防疫中实施强制隔离观察的主要法律依据。国家卫生健康委员会在新闻发布会上指出密切接触者拒不执行隔离观察，应根据《传染病防治法》的规定由公安机关协助采取强制措施。各地一般也将《传染病防治法》作为公安介入隔离观察的法律依据，甚至直接援引《传染病防治法》第39条的内容作为执法依据。如四川省德阳市中江县公安局根据当地卫生机关的要求，出警协助对三名擅自脱离隔离观察的人员实施强制隔离观察，执法依据直接援引《传染病防治法》第39条的规定，即被隔离观察对象“拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗的，可以由公安机关协助医疗机构采取强制隔离治疗措施。”然而，《传染病防治法》第39条的规定和强制隔离观察实践存在脱节，实践中可能存在误用问题。首先，该法第39条的适用范围有严格限制，仅适用于医疗机构对医疗机构内部的传染病人或疑似病人密切接触者实施医学观察的情形。卫生主管机关、疾病预防控制机构等以该条为依据要求公安协助隔离观察，所援引的法律依据并不适当。其次，该法第39条仅规定相对人拒绝隔离治疗或擅自脱离隔离治疗时由公安机关介入协助，是针对隔离治疗而非隔离观察，所以中江县公安局所援引的执法依据实为强制隔离治疗的法律依据。最后，在法理上，即使没有法律明文规定，地方政府、卫生机关在执法时也可要求公安机关提供协助，双方是一种行政协助法律关系。强制隔离观察和强制隔离治疗均属行政强制措施，而《传染病防治法》第39条明确规定公安机关对强制隔离治疗的协助义务，却在同一个法条中选择性“忽略”公安机关协助实施强制隔离观察，既无必要，又易造成执法混乱。
早在1988年原卫生部关于《中华人民共和国传染病防治法(草案)》的说明之中，已明确指出对甲类传染病实行强制管理，对病人、病原携带者的隔离、治疗和易感人群的保护措施等均具有强制性。但是自1989年《传染病防治法》正式立法及后续数次修法，均沿用公安机关协助医疗机构实施强制隔离治疗的表述，而对隔离观察的强制实施方式却一直表述不明。公安机关协助实施强制隔离观察措施是防疫现实所需，在实践中的使用频率远高于强制隔离治疗，理应由立法对公安机关的协助方式予以明确规范。国内某些地方制定的《传染病防治法》实施细则已对此做出调整，如2018年实施的《上海市传染病防治管理办法》第28条明确规定传染病密切接触者拒绝接受隔离治疗、医学观察，或者隔离期、观察期未满擅自脱离隔离治疗、医学观察的，医疗机构或者疾病预防控制机构可以请求公安机关依法予以协助。
四、强制隔离观察法制完善的具体进路
（一）系统修法构建强制隔离观察的运行框架
从整体上看，《传染病防治法》等防疫法律法规对强制隔离观察的规制过于简单，隔离观察的称谓形式多样，适用范围过窄，部分有权主体的设置方式不合理。法律规范的缺失仍需通过系统修法予以补正和完善。
首先，清晰界定隔离观察的相关法律术语。《传染病防治法》中同时使用医学观察、隔离措施等表述指称隔离观察，《突发公共卫生事件应急条例》中使用医学观察、就地观察等表述，防疫实践中还存在隔离医学观察、集中隔离等多种称谓。医学观察的医学色彩较重，与医疗机构在医事活动中的医学观察难以区分，不能准确体现出行政措施的法律属性。此外，《传染病防治法》第39条仅规定公安机关协助执行强制隔离治疗，对隔离观察的强制执行方式缺少明确规定，造成防疫执法中的直接依据不足。因此，有必要在后续修法时对隔离观察的相关概念进行统一界定，使用专门的法律术语替代偏医学术语的表达方式，避免使用过于模糊的表述，应以清晰法律术语准确说明各个机关在隔离观察中的职责权限及业务关系。
其次，隔离观察可根据传染病类型分级适用。现行《传染病防治法》规定的强制隔离观察范围限于甲类传染病管理目录中的传染病，无法有效适用于新发传染病及其他传染病的密切接触者。不同类型传染病的传播能力有强弱之分，相应的处置方式也有所差异。《传染病防治法》规定了甲乙丙三类传染病目录，其中甲类及参照甲类管理的传染病扩散性极强，属于发现密切接触者后立即采取隔离观察措施的情形，其他类型的传染病密切接触者是否隔离观察则需结合具体情况予以审查判断。因此，可以结合甲乙丙三类目录将法定传染病分为“必须”适用隔离观察和“必要”时适用隔离观察两个层次。第一层级是“必须”实施隔离观察的传染病，主要是甲类传染病和准用甲类传染病管理的乙类传染病。这些传染病传播力极强，密切接触者一经发现即应实施隔离观察。第二层级是“必要时”时采取隔离观察的传染病，主要针对新发传染病及甲类管理目录之外的其他法定传染病。这些传染病对公共卫生安全的威胁具有不确定性，一经发现即实施隔离观察可能失之于宽，可由卫生主管机关经过前期调查、技术分析和综合判断个案情形后作出隔离观察决定。
以“必须”和“必要”为分类标准确定隔离观察的适用范围，个案中的审查方式也随之进行调整。世界卫生组织在2007年发布指示要求隔离结核病人应符合联合国经济及社会理事会通过的锡拉库扎原则（The Siracusa Principles），该原则包括五个要件：（1）限制手段法定且依法执行；（2）限制目的是维护公共利益；（3）限制是实现上述目的必要手段；（4）没有侵害较小的手段实现上述目的；（5）限制以科学证据为基础，不可任意制定或实行限制措施，不得以不合理或歧视方式执行。锡拉库扎原则与行政法上的比例原则具有相通之处。比例原则滥觞于19世纪的德国法学，是对限制公民权利的国家权力的限制，在行政法范畴内发挥审查行政权力行使合理性的功能。比例原则的基本要求是国家机关为保护公共利益而限制个人权利，应确保手段的合目的性，使用侵害最小的方式，侵害利益不超过所保护利益，慎重斟酌个人利益和公共利益的平衡。强制隔离观察作为限制人身自由的行政强制措施，同样受到行政法中比例原则的规制。
医学上任何与传染病接触的人员均有感染风险，但法律上的风险不是猜测性、理论上和捉摸不定的风险，而是有一定证据支持的现实、具体的风险，建立在对疫情现状、个人意愿、人身危险性、个人经历等综合判断之上。因此，强制隔离观察应在综合判断个人行为是否有危及公共安全的现实风险基础上实施。结合上述隔离观察适用对象和范围的分析，对于隔离观察“必须”和“必要”两类传染病的审查内容也有差异。对于“必须”实施隔离观察的传染病密切接触者，有权机关主要审查两项内容：（1）是否属于甲类传染病管制目录中的传染病密切接触者；（2）密切接触者是否接受隔离观察或擅自脱离隔离观察。对于“必要”实施隔离观察的传染病密切接触者，有权机关重点审查三项内容：（1）是否属于新发传染病或甲类管制目录之外的其他法定传染病。（2）隔离观察的必要性。有权机关应结合传染病检查诊断的医学证据，审查相对人是否有抗拒隔离观察或扰乱医疗秩序的行为，是否愿意配合隔离观察，结合疫情现状判断是否对公共卫生安全造成威胁。（3）手段适当性。实施机关应考虑是否有其他对人身权利限制较小的替代措施，如是否有其他无需限制人身自由的治疗和防控措施。
再次，重置强制隔离观察参与主体的职责和角色。《传染病防治法》规定县级以上人民政府、卫生行政机关、医疗机构均有权作出隔离观察决定，但从这些机构的性质和职能上看，地方政府承担繁琐的行政管理事务，不可能事无巨细参与个案的审查过程；医疗机构自身存在客观中立性和权威性不足等缺陷，难以胜任强制隔离观察的审查决定。卫生行政机关作为主管卫生事务的职能机构，内部人员熟悉卫生管理法律法规，可有效对接其他机关实施防疫措施，其直属的疾病预防控制机构具备监测和调查传染病的技术能力，由卫生行政机关承担强制隔离观察审查职责较为适宜。针对法定传染病密切接触者隔离观察的“必须”和“必要”之分，对于必须立即隔离的甲类传染病密切接触者，医疗机构发现拒绝配合或擅自脱离观察的人员后，应立即报告卫生行政机关，由卫生行政机关通知公安机关对密切接触者采取即时性强制隔离措施。对于甲类传染病之外的其他有必要实施强制隔离观察的传染病密切接触者，医疗机构等应立即将相关人员的信息及临时处置情况上报卫生行政机关，由卫生行政机关组织疾病预防控制机构进行调查取证，在综合审查个案隔离的必要性后作出强制隔离观察决定，然后协调公安机关、有资质的隔离医院等机构对密切接触者采取强制隔离观察措施。
最后，建立规范的强制隔离观察运行程序。“程序对于法治而言是重要的或必不可少的。”“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”行政程序法是行政行为决定和实施中所要遵循的步骤和方式，以行政公正和实现效率为价值导向。法律程序合理设计不仅可以确保最低限度的法治，还可以科学配置法律资源和提高行政效率。法律程序设置以明确和规范为重要原则。法律明确性源自公法上广义明确性原则的要求，行政行为也应该符合明确性要求。行政权力遵循“法无授权不可为”的基本原则，强制隔离观察作为一种行政强制措施，其运行要件应以法律明定为基本要求。现行防疫立法对强制隔离观察的实施流程规定过于简单，缺少程序告知、隔离期限等基础要件，无法为防疫实践提供足够的程序支持。从规范防疫权力运行的视角出发，还应在后续修法中对强制隔离观察的程序告知、执法方式、隔离场所、隔离期限、隔离期间的权利保障、隔离费用的承担、解除条件、救济途径等进行明确规范，防止出现防疫机关以没有法律明文规定为理由自行设定隔离期限等程序事项的问题出现。
（二）制定强制隔离观察标准作业规范
考虑到强制隔离观察的实施过程十分繁杂，涉及流行病学调查、技术规格及强制实施手段等内容，《传染病防治法》等防疫立法只能对隔离标准、解除条件等进行宏观规定，无法对所有的执法细节予以面面俱到地说明，因此可由国家卫生健康委员会制定操作指南的方式对隔离观察流程进行详细规范。标准作业程序早期在企业管理中应用较广，主要是通过统一的规范格式对程序流程及操作步骤予以清晰描述，以细节量化的方式为操作者提供指导。许多国家和地区的执法机关将该理念及做法引入执法领域，通过对执法流程及操作方法进行清晰说明，制定详细的执法操作指南或手册，如英国1984年《警察与刑事证据法·执行守则》，我国台湾地区“卫生福利部疾病管制署”制定的法定传染病病患隔离治疗及重新鉴定隔离治疗之作业流程等操作指南。
国家卫生健康委员会在2020年防治新冠肺炎期间先后发布过七版防控方案，这些方案的内容与域外的标准作业手册十分相似，涵盖病例发现和上报、流行病学调查、样本采集和检测、密切接触者的判定标准及追踪管理、隔离观察的操作流程及相关文书表格，是目前最为详尽的新冠肺炎隔离观察操作指南。原卫生部早在2003年即制定过关于“非典”密切接触者的隔离观察规范，但每次发生重大传染病疫情之后，再由国家卫生机关制定新的隔离观察规范仍然存在滞后性，因此由国家卫生健康委员会统一制作针对所有传染病的隔离观察操作指南仍有现实必要性。国家卫生机关制定的流程应基于立法所设定的隔离观察运行框架，对适用标准、调查规范、审查方式、技术规格、隔离期限和场所等进行详细规范，便于指导各级卫生机关、公安机关、医疗机构等实施隔离观察。
虽有国家层面的标准，但若无法有效适用于地方防疫实践，则明显违背规则制定的初衷。国内部分地区在防治新冠肺炎实践中制定出内容标准差异较大，甚至与国家发布标准及《传染病防治法》相互冲突的实施方案。在修订《传染病防治法》及制定国家层面操作指南之后，各地及时跟进废止与国家标准冲突的规定，制定与中央层面规定保持一致的实施方案是未来防疫立法的重要工作。地方在制定适用于本地的执行标准过程中，应首先借鉴国家卫生健康委员会所制定的统一标准，再根据各地防疫需要进行合理调整，但不应任意解读国家标准及《传染病防治法》的相关规定，并禁止制定针对外地户籍、外来人员的具有歧视色彩的执行标准。
结语
我国人口密集，人员流动频繁，卫生基础设施尚有缺失，极易出现传染病大规模扩散，造成国家和人民利益的重大损失，控制传染病扩散具有重要性。疫情出现之后，国家以限制人身自由方式控制疫情，是非常有效的防疫手段，在国内多次防疫实践中证明其效用。假如权力自觉遵循自然正义原则，不会滥行伤害人民，则无需大费周章通过法律约束权力。事实是，权力由充满弱点的个人行使，“有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止”，而法律的价值之一是为权力划定边界。国内新冠肺炎疫情防控已经取得重大战略成果，已有舆论和研究开始检讨政府处置紧急事件的能力不足，在民意背书之下，新一轮应急措施“扩权”势在必行。防疫权力扩张有其合理性，但以法律规制权力运行和保障人权却是“硬币的另一面”。
强制隔离观察是较长时间限制人身自由的行政强制措施，在疫情扩散造成民众恐慌心理之后，民众对安全的追求压倒对权力滥用的关注。法制供给不足将无法有效规制强制隔离观察这类强制措施，极易产生公权力过度侵害个人权利的风险。通过修订《传染病防治法》等相关法律法规，一方面能够“补漏”，将新发传染病及其他传染病的密切接触者纳入强制隔离观察的范围，通过分级适用解决隔离新发传染病密切接触者的法律依据缺失问题；另一方面也可以通过完善强制隔离观察的法律程序，建立可操作性强的执行标准和执行流程，既防止防疫权力滥行，也有效保障隔离对象的合法权利。
文章来源：《行政法学研究》2021年第2期。
