【摘要】管制性征收与保护地役权的制度选择之争，直接影响国家公园的立法安排。比较发现，两类制度皆不变更自然资源所有权但过度限制使用权。于应然层面，管制性征收制度属于剥夺自然资源使用权的公法措施；保护地役权制度则是严重限制自然资源使用权的私法方法。管制性征收制度体现了效率优先与结果正义，但在实施中强制色彩浓厚、权利话语缺失、成本高；保护地役权制度在主体平等、私权保护与权利效力等方面具备应然优势，却面临全面建构的困境。鉴于两种制度相对独立而利弊共存，宜在国家公园立法中根据分区管控要求同时吸收两者，具体而言，有待于基于体系化的考量，通过完善现有法律来规范两类制度。
【关键词】管制性征收；保护地役权；自然资源使用权限制；国家公园
问题的提出
当前，我国正在大力推进以国家公园为主体的自然保护地体系建设，随着国家公园范围的不断扩大与调整，国有或集体自然资源的所有或使用必将受到不同程度的管制影响，主要包括征收以及高于财产权社会义务的自然资源使用权限制两种管制类型。学界对于国家公园严格保护区内适用征收补偿并无争议，但对于其他功能分区内自然资源使用权限制与保护方式则存在两种话语之争：一种认为，自然资源使用权限制与保护的应然方式为管制性征收或准征收制度；另一种认为，宜通过保护地役权制度来规范自然资源使用权限制与保护。2018年，《国家公园法》已被列入第十三届全国人大二类立法规划，采取何种权利限制与保护方式，将直接影响法律制度的安排。为此，本研究之意义在于，通过权衡两种制度的利弊，拟为预期的制度构建提供借鉴，并回应日渐增多的自然资源使用权限制纠纷。鉴于制度优劣的比较，建立在两者关系的清晰界定之上，本研究将首先厘清概念关联，再予以制度比较，进而考虑相应的法律制度安排。
一、管制性征收制度有别于保护地役权制度
管制性征收(regulatory taking) 也称准征收、反向征收等，指行政机关强制管制不动产造成类似征收损失而需要补偿的制度，其有两种设定方式，一是抽象行政行为，二是具体行政行为。保护地役权(conservation easement)，又称环境保护地役权、生态地役权等，是基于生态保护目的，政府等主体与自然资源权利人签订权利限制合同，通过支付费用取得地役权。管制性征收与保护地役权的相似性体现在：第一，都是公共领域限制与保护财产权的制度方式，一方均是不特定的公共利益代表，另一方是兼具消极义务与生态保护积极义务的主体；第二，对财产权的限制均有特定的时间和方式；第三，均限制自然资源使用权；第四，限制都需要补偿。
但是，管制性征收与保护地役权制度仍存在差异。其一，管制性征收制度是公法私法化在传统征收领域的发展，依托行政协议调整管制性征收补偿中的权利义务关系。保护地役权制度来源于传统私权领域，体现了私人财产权的限制与保护向生态保护等公共领域的延伸。其二，管制性征收产生效果更像是对财产权的实质剥夺。退耕还林（草、湿），作为我国普遍适用的管制性征收制度，其实施后的土地所有权性质不变，用途发生变更，保护地役权本质是用益物权，不是所有权之剥夺。管制性征收与保护地役权最显著的差异在于：管制性征收虽不改变自然资源所有关系，但导致既有自然资源使用权丧失，这种丧失又包含两种情形，一是改变原有土地性质，如耕地变为林地、草地等，二是在特定区域永久或长期限制合法取得的狩猎、采摘、砍伐等权利，如划定公益林、永久禁牧、禁猎等；保护地役权既不改变自然资源所有权，也不改变自然资源用途，仅限制使用权的自由行使，减少利用强度。其三，管制性征收制度更强调法律保留、比例与合理原则等公法理念，侧重控权。国外的管制性征收多经过复杂的行政程序。保护地役权更多融入了协商与自治，其设立属于物权处分行为，力求通过灵活的地役合同行为取代固定的管制性征收法律与政策。保护地役权相关法律责任更适合作为民事责任。其四，管制性征收制度脱胎于征收补偿，通过程序正义保障人权；保护地役权强调通过权利义务的自主约定来保护生态。即使无法达成契约，通过法律强制设立，也符合自然保护需求并减少对私有财产的限制。
二、管制性征收制度样态与利弊
（一）制度境遇及实践考证
美国的管制性征收制度主要通过判例形成，也有一州颁布了法律，该制度发展至今确立了一些判断规则：政府的行为属性；权利人财产的减损程度及是否有互惠；对权利人经济投资和合理期待的干扰等。德国管制性征收制度理论源于19世纪末奥托·迈耶的特别牺牲理论，管制性征收被称为具有征收效果的干预或者侵害（表述为Enteigungsleicher Eingriff或Enteigender Eingriff），强调政府为了公共利益强制公众承担特别的、不公平、不可预期的牺牲。宪法层面，我国管制性征收制度的正当性在于，国家有义务保障组织或个人合理利用自然资源。国家义务则来源于保护环境的基本国策。
我国自然资源使用权限制与补偿规定很少体现于法律层面，更多停留在政策文件。《宪法》《土地管理法》《民法典》仅涉及了征收补偿。《风景名胜区条例》第11条规定，“……因设立风景名胜区对……所有权人、使用权人造成损失的，应当依法给予补偿”，但未明确由谁补偿和如何补偿。《自然保护区条例》对保护区的居民权利鲜有涉及。根据《野生动物保护法》第19条，因保护野生动物，造成农作物等损失的，由当地政府给予补偿，具体办法由省级政府制定。然而，具体办法迟迟未见地方颁布。目前，仅有《退耕还林条例》关于补偿的规定相对具体，但是，管制性征收的隐蔽性导致实践中容易借管制而忽略补偿。
我国尚无完备的管制性征收法律制度，但不乏因政府管制土地致使被管制者利益受损引发的纠纷。比如，2003年甘肃石光银“三北防护林”补偿纠纷事件中，村民石光银承包了大面积荒地，但是，当林木形成规模后，政府颁布文件将其承包地划为严禁砍伐的“三北防护林”。直到2015年，当地县政府按照省领导批示才根据核实的承包面积对石光银给予了生态效益金。另如，重庆某体育公司诉巴南区政府行政补偿纠纷一案，体育公司于2000年取得了某地块商业用地使用权，但是，重庆市政府2007年的规划将其商业地块改为公共绿地建设。体育公司起诉巴南区政府要求行政补偿，法院支持了其诉求。又如，高章财诉平罗县政府不履行法定职责一案，高某与乡政府于2003年签订了草原承包合同，约定有偿承包经营4600亩草原且经营期50年不变。2004年乡政府以开发建设用地为由终止其承包合同并收回草原证。直至2016年县政府仍未作出任何补偿，高某遂向法院起诉。2017年，法院判决县政府对收回的草原使用权作出补偿决定。
管制性征收制度在国家公园等自然保护地的推行，主要依托各类政策文件，法律的缺位促使管制性征收政策长期存在。比如，东北虎豹国家公园试点、祁连山国家公园试点和大熊猫国家公园试点中，各地为贯彻国家政策实施了大规模的退耕还林草政策工程。又如，南山国家公园2018年起实施全面禁牧政策，禁牧政策包括禁牧范围、禁牧牲畜等内容。再如，黑龙江富锦国家湿地公园建设，根据省政府决定推行了退耕还湿政策，对失地农民根据国家标准给予补偿，同时将失地农民纳入公园的管护或者服务岗位。实践中，政府往往与公众签订退耕还林（草、湿）协议、长期或永久禁牧（渔、猎）协议，来明确自然资源使用权限制的区域、期限、权利义务、补偿方式与标准、责任承担等。但是，很多管制性征收实践，政府没有与公众签订协议更没有补偿权益损失。
（二）利弊透视
管制性征收在制度实践中，取得了积极成效。早在20世纪80年代，我国便在多数省份推行了退耕还林（草、湿）、退牧还草等政策工程。管制性征收补偿制度以低于征收的补偿标准予以实施，为政府保留了财力。管制后良好生态效益的取得，还增进了民众对政府的信心。管制性征收政策实践尽管具有较快恢复生态的结果正义，但仍存有不少难题。
其一，实施的强制色彩浓厚。管制性征收曾一度因政府的单方意思表示，在推行中遭遇很多阻力。中共十八大之后，政府在落实退耕还林等政策时，多鼓励村户以自愿申报、自愿实施的方式接受自然资源使用权限制，但不免具有强制推行的意味。国家容易基于单向生态需求而忽视对方的生存发展，带来生态目标与私人财产权的冲突。集体土地在参与保护地建设中更为重视土地性质变更，过少关注失地农民的权益保障。
其二，权利话语不足，补偿标准低。在与自然资源使用权人利益最为密切相关的补偿标准上，村民、牧民等没有平等的决定权，只能选择接受与否，补偿标准的设定没有差别，权利主体普遍反映补偿标准较低或者过低。标准作为科学技术判断，在法律上至少应考虑两方面成本，一是自然资源使用权限制造成的可预见损失，二是生态保护者的进一步投入。现实表明，尽管实现了生态正义，但两方面成本均未科学考量。
其三，制度实施成本较大且容易产生矛盾。学界多提倡根据征收补偿规则建立管制性征收补偿制度，这意味着政府须拿出大量资金弥补自然资源使用权人的损失，若此，各级政府必将面临财政困难。尽管我国设定了相对完善的征收补偿制度，但依然在实际推进中产生各种矛盾和纠纷，同理，管制性征收制度的实施也可能带来类似影响。
总之，管制性征收制度作为干预自然资源使用的方式，容易达成生态保护目标，但存在不容忽视的问题，为此，管制性征收制度亟待法律规范。
三、保护地役权制度现实透视及优劣
（一）他山之石和本土探索
当自然资源使用权限制程度高于财产权的社会义务，而又未达到管制性征收程度时，便需要通过保护地役权制度来调整权利限制和补偿关系。财产权的社会义务与高于社会义务的财产权限制，在美国称为“警察权力”与“公益征收”，德国称为“不予补偿的限制”与“应予补偿的限制”，日本称为“一般限制”与“过度限制”。财产权的社会义务属于无差别的一般限制，无须补偿。保护地役权与管制性征收属于基于特别牺牲的特别限制，超出了社会义务范畴，因而需要补偿。根据《德国基本法》第14条，财产权社会义务的界定既要审查是否符合宪法目标及包含必要的适格措施，也要审查个案中财产义务的法律条款是否充分权衡公共利益及个人利益。国内外学者大致形成了界定财产权社会义务的两个判断标准：一是受限对象是普遍的、一般的社会主体；二是财产限制仅造成一般损害，损害属于财产权人理应承受的范围。财产权的社会义务与保护地役权之界分，可基于上述标准，进一步厘清超出财产权社会义务但又未达到管制性征收程度的情形和领域，进而确定保护地役权的制度空间。
在其他国家，保护地役权包含意定与法定两种。意定保护地役权依合意取得，法定保护地役权基于法律的强行规定取得，法定地役权不要求存在需役地。鉴于公私利益冲突难以通过意定解决，这就需要法定地役权来补充。美国的意定保护地役权分两种，一种是权利人自愿捐赠保护地役权，另一种是让与方和受让方自愿交易，在协商不成而又必须设立时才强制设立法定地役权。依据《意大利民法典》第1032条，“只有公共目的与法律特别授权，通过法院判决或者行政机关决定方能设立强制地役权。支付补偿金前，供役人可以阻止行使地役权”。《法国民法典》第650条指出，“一切有关保护地役权的事宜，由特别法令规定”。加拿大、澳大利亚等国也通过立法确立了保护地役权。我国迄今没有保护地役权的法律规定，仅有少数实践。
国家公园保护地役权制度实践中，钱江源国家公园集体林地地役权改革在不变更林地权属的基础上，对自然资源使用权人进行了权利限制。根据《钱江源国家公园集体林地地役权改革政策处理办法》，农户可以按照国家公园建设规范进行适度经营。钱江源国家公园集体林地地役权设定合同范本对供役地范围、补偿资金、合同履行期限、双方的权利义务、违约责任进行了明确。但是，有学者认为，钱江源实践在细化保护需求和管控对策上缺乏针对措施，平衡保护与发展的优越性并未体现。又如，三江源、南山等地通过国家公园试点，在限制开发区实施了草原生态保护补助奖励政策，对集体土地上的放牧时间、地点、范围等进行了政策性约束，此类限制意味着原住民生存权与发展权受限，所以，给予了补偿。
保护地役权作为公共地役权制度的一种，学界对其公私属性一直存在争议。我认为，保护地役权是用传统私法方法解决公私利益协调的制度尝试，应为私法属性。保护地役权基于“两权分离”，将政府的行政权能和财产权能区分开来，是作为公共利益代表或自然资源所有权代表的政府与不特定私主体的利益交换。该制度的逻辑起点是保障私权。或许，公私属性并不重要，问题的关键在于透过保护地役权的制度优劣，厘清其是否适合国家公园的现实需要。
（二）优劣识别
保护地役权制度的积极价值已为国内学者所肯定。首先，权利双方的法律地位应然平等。保护地役权的一方是国家公园管理机构等行政主体，其作为自然资源所有者的代表主体或者统一管理主体。保护地役权有利于供役人知晓自己的权利义务，而不是通过模糊的政策文件来获悉。需役人作为公共利益代表，通过公共权利的让渡进行公众协商，具有准私主体色彩，权利义务的形成更能获得双方确信。其次，有利于私权保护。意定保护地役权制度对财产权人的意志尊重较为充分。国外的法定地役权设立虽带有强制性，但补偿方式和标准仍需要公权力机构和私人在第三方评估机构的参与下平等协商予以确定。再次，与传统的土地租赁比，保护地役权属于物权，土地利用关系更稳定，利于确保生态公益的可持续性。最后，我国鼓励在国家公园保护中实施保护地役权制度。根据《建立国家公园体制总体方案》，“集体土地通过租赁、置换等方式由国家公园管理机构统一管理，可通过合作协议等实现管理”。《关于建立以国家公园为主体的自然保护地体系的指导意见》指出，“通过租赁、置换、赎买、合作等方式维护土地权利人的权益”。
另一方面，保护地役权制度确立在我国仍面临诸多困难。首先，现有法律只认可意定地役权，没有为创设法定地役权留下空间。随着国家公园的范围扩大，倘若以意定方式单独约定，不利于国家公园管理机构对不同权属的自然资源统一监管并实施各类财产权管制政策。其次，《物权法》和《民法典》均不认可地役权单独存在。国家公园实施自然资源使用权限制，往往不存在需役地或者需役范围难以确定。诚然，保护地役权制度在发达国家发挥了积极作用，但引入保护地役权意味着创设新的物权种类，则面临物权法定的难题，而且，地役权制度实施需要完善的登记等配套规则，当前仍于法无据。再次，保护地役权缺乏完备的公示与评估制度。在美国，负担财产的继受人常以不知道保护地役权的存在为由而违反地役权。此外，保护地役权评估最大的困难是确定地役权的公平市场价值。难题在于，自然资源的最高利用价值与当前利用价值是不同的，在没有限制的情况下，财产的开发利用会达到什么程度？评估中应当以哪一个价值为准？实践中，有关地役权公平市场价值的诉讼频繁发生。
（三）制度选择的基本立场
征收、管制性征收与保护地役权作为自然资源权利限制的三种制度工具，限制程度依次减弱。征收是剥夺自然资源所有权的最严厉管制措施。管制性征收虽不变更自然资源所有权，但全面限制自然资源使用权。保护地役权未触动自然资源所有权，不变更自然资源用途，但过度限制自然资源使用权的自由行使。三类权利限制，都必须补偿。由于几种制度各具特点且适用空间相对独立，三类制度将长期共存。目前，征收制度已有相对具体的立法，管制性征收仅有少数制度条文，保护地役权尚无法律规定，考虑到后两项制度牵涉主体的广泛性与生态环境利益的长远性，有必要将常态化的管制性征收及保护地役权政策予以法律化。国家公园自然资源使用权限制的法律化，就是要明确公共利益代表主体与生态保护主体的权益关系，保证自然资源使用权限制与补偿的稳定性。
管制性征收与保护地役权制度如何共存呢？在本文看来，自然资源使用权限制的不同程度，本质上取决于国家公园不同区域生态保护的不同要求。国家公园内需要最严格保护的区域，因不允许人类踏入，适用征收制度；国家公园内亟待自然恢复的区域，适用管制性征收制度；国家公园内允许人类使用的区域，强调人与自然和谐发展下的适度人类活动，适用保护地役权制度。具体而言，各类自然资源使用权限制制度，应根据2018年国家林业局颁布的《国家公园功能分区规范》，基于严格保护区、生态保育区、传统利用区、科技游憩区的分区管控需要，规范不同制度的适用场域。
首先，征收制度适用于最严格保护区。征收制度的适用空间，由严格保护区的功能地位所决定。严格保护区的功能是保护完整的自然生态环境、具有国家代表性的大面积自然生态系统、国家重点保护野生动物，以及国家代表性的自然景观等。严格保护区原则上严禁各种人类活动，为方便国家公园管理机构统一管理，有必要使最严格保护区内生产、生活的居民全面脱离土地等自然资源。为此，征收制度符合人与自然相分离的空间定位。
其次，管制性征收适用于生态保育区。生态保育区的功能是对退化的自然生态系统进行恢复，维持国家重点保护野生动物的生境，隔离和减缓外界对严格保护区的干扰。该区域以自然恢复为主，必要时辅以人工措施。如前所述，管制性征收制度实践，体现为国家公园中的耕地变为林地、草地等，或划定公益林、永久或长期禁牧、禁猎等。生态保育区的自然原真性与完整性需要采用较强的保护措施，管制性征收制度恰好与该区域的管制条件相契合。
再次，保护地役权制度适用于传统利用区与科教游憩区。传统利用区采取的保护强度较弱，区域功能定位是从事基本生活和开展农、林、牧、渔等生产活动，以及原住民的居住。科教游憩区旨在为公众提供亲近自然、认知自然、了解自然的场所，可进行科研、自然教育、旅游等活动。传统利用区与科教游憩区内的管制并不排除原有的自然资源使用权，允许人地并存。所以，这些区域，与不全面限制自然资源使用的保护地役权制度不谋而合。由于《民法典》未纳入保护地役权制度，合理的做法是在《国家公园法》中规定保护地役权。综上，国家公园的相应制度安排，应基于分区管控理念，进行具体的制度设计。
四、国家公园立法的相关制度回应
国家公园范围内自然资源使用权限制与保护的关系调整，需要通过创新立法和调适现有法律，进行系统的制度完善。
（一）于国家公园立法中确立两种制度
首先，确立管制性征收作为国家公园管理的基本制度。第一，明确管制性征收的适用条件。管制性征收的适用条件为：在国家公园生态保育区内，政府等有权机关实施自然资源使用权限制导致自然资源属性改变或使用权被长期与永久限制，包括退耕还林（草、湿），以及不变更自然资源所有关系下永久或长期禁止使用原有自然资源的情形。实施管制性征收的，应当进行补偿。第二，界定管制性征收中的公共利益。借鉴《土地管理法》和《国有土地上房屋征收与补偿条例》等规定，将环境公共利益尽可能列举，行政机关应充分说明管制性征收何以提升环境福祉。第三，规范管制性征收的正当程序。管制性征收因关涉基本生活生产，政府应事先通知当事人举行听证并提前公告。政府与国家公园自然资源使用权人无法就补偿达成一致时，自然资源使用权人对补偿决定不服的，可以提起行政复议。管制性征收的实施遵循比例原则。第四，国家公园内受管制性征收影响的主体，有权就不补偿、未足额补偿等情形，提起行政诉讼，请求依法、依约给予补偿。
其次，规定保护地役权制度。第一，确定保护地役权的适用条件和设立。在国家公园传统利用区与科教游憩区，对国有或者集体自然资源使用权进行限制但不导致灭失的，采用保护地役权方式。保护地役权合同自愿签订，无法自愿签订的可以设定法定地役权。保护地役权不经登记不发生物权效力。保护地役权不以需役地存在和范围确定为必要。行政机关未按约定支付补偿时，供役人有权停止履约并要求补偿。第二，明确保护地役权的权利义务。（1）供役人的权利包括：获得公平补偿，补偿形式被充分尊重；未足额、及时接受补偿时的合同解除及追偿权；依法使用自然资源等。（2）供役人的义务包括：依约履行自然资源使用限制义务。（3）需役人的权利包括：监督供役人履约；申请强制缔约；设置必要的界碑、围栏等。（4）需役人的义务包括：足额、无附加条件、及时给予补偿；维护公共设施；保障供役人正常的生产经营及不受第三人干扰。第三，规范保护地役权的变更与终止。意定地役权的变更不得违反法律的强制规定，法定地役权不允许对地役权内容作出对环境保护不利的变更。保护地役权因合同期限届满、不可抗力等致使合同目的实现或者无法实现时终止。意定保护地役权可以约定解除条件，法定地役权原则上仅在供役人未足额、及时依约接受补偿时享有合同解除权。
（二）在征收类法律中增设管制性征收制度
管制性征收是一种额外牺牲，规定补偿是立法的义务。我国的《宪法》《民法典》《国有土地上房屋征收与补偿条例》只涉及了征收制度。2020年实施的《土地管理法》也没有明确管制性征收制度。据此，管制性征收的制度完善有两种路径，一是对现行法中的征收条款进行扩大解释，将管制性征收涵摄入征收范围，二是通过完善现有法律来确立管制性征收制度。对于前者而言，扩大解释的观点一直争议较大，较为合理的路径是采用后者，完善征收类法律规定。为此，笔者建议未来在《土地管理法》《国有土地上房屋征收与补偿条例》这些涉及征收的重要法律中，通过修法的形式来补充管制性征收规定，重点明确如下内容：
第一，管制性征收的适用条件是，政府为实现生态保护目标，限制集体或国有自然资源等不动产使用权，不改变所有权关系，致使原有自然资源等用途改变或长期及永久被限制使用，产生原有使用权灭失效果。第二，实行非歧视性、法律保留、公平补偿原则。对集体和国有自然资源的管制性征收一视同仁。管制性征收的依据为全国人大及其常委会制定的法律。补偿应当能弥补供役人的直接经济损失及作为期待利益的间接利益，以促进政府慎用管制权力。补偿范围与标准应在管制性征收补偿协议中明确。第三，完善程序机制。国家在决定制定管制性征收法律时，应召集专业人士，对拟保护区域生态情况进行调查、评估，听取所在区域公众意见，撰写报告并附带专家与公众观点说明。实施管制性征收，政府有义务尽早公开法律政策、被限制使用自然资源的区域、时间、补偿方式与标准、财政资金的执行与监督、公众参与方式等。管制行为对相对人不利的，须充分说明事实与法律依据，符合听证条件的，必须听证。
（三）细化自然资源专门法相关内容
在土地、森林、草原、湿地、野生动物等自然资源专门法律法规中，细化不同领域的管制性征收及保护地役权制度内容。各领域法宜明确耕地管制性征收及保护地役权制度、森林管制性征收及保护地役权制度、草原管制性征收及保护地役权制度等，规范各类管制性征收及保护地役权的设立方式、法律关系主体、客体、权利义务、存续期间、监督与救济规则。
结论
管制性征收与保护地役权，作为通过限制自然资源使用权来保护国家公园的制度形式，已在发达国家推行多年并为我国学者不断提倡。然而，在究竟确立何种制度上，却存有争议。基于实然及应然考量，管制性征收是对自然资源使用权的实质剥夺，保护地役权则是对超出财产权社会义务而未剥夺原有自然资源使用的过度权利限制。遗憾的是，我国既未从法律上确立完备的管制性征收制度，也缺乏保护地役权规定，这就导致在实践中，被过度限制自然资源使用权的主体难以获得补偿。因此，在国家公园的相关制度建构中，有必要尽快确立完备的权利限制与保护规则。鉴于管制性征收与保护地役权制度互有优劣，且存在相对独立的适用空间，唯有共存方能全面保障财产权，这就需要国家公园在相关立法与制度安排时，应通过完善现有法律来规范两类制度。
