行政处罚程序违法的实体化处理与法律责任

张步洪

（最高人民检察院第七检察厅副厅长）

【摘 要】现行《行政处罚法》第3条第2款关于“不遵守法定程序的，行政处罚无效”的规定，过于绝对。对程序违法的行政行为予以效力否定，其制裁属性不足，因而不属于典型的法律责任。实践表明，对程序违法的行政处罚行为作效力上的否定性评价，不能为程序权利提供平等保护和有效救济。法院裁判在程序违法争议中坚守的行政机关准确表达意志、相对人有效参与两条主线，均有其实体公正逻辑，可作为以程序违法为由否定行政行为效力的主要情形。行政程序违法的违法主体和责任承担者是行政机关及其工作人员，而非行政行为。《行政处罚法（修正草案）》将现行法规定的“不遵守法定程序的，行政处罚无效”修改为“不遵守法定程序构成重大且明显违法的，行政处罚无效”，行政处罚无效”的规定，总则部分不再涉及程序违法对行政行为效力的影响，但不可弱化行政处罚程序的约束力。此次修法，宜按照责任自负原则，设置行政机关为其程序违法、侵犯程序权利赔礼道歉的责任方式，以增强司法裁判的回应性，减少不必要地撤销程序违法、结果正确的行政处罚行为。同时，实现行政处罚程序违法认定与追究有关人员个人责任相互贯通，有利于从根本上减少行政程序违法。

【关键词】行政处罚；实体化处理；程序违法；法律责任；无效

1996年《行政处罚法》颁行时，大量存在的行政处罚行为缺乏规范约束，被处罚人知情、申辩等程序权利缺乏保障，“为钱执法”乱象屡禁不止。《行政处罚法》初步构建了一套可遵循、有刚性的行政处罚程序规则。其中第3条第2款规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”该法同时设计了一套通用于行政各领域的行政处罚程序规则。这些程序规定为行政执法提供了有效的行为指引，对于促进规范执法、扭转“重实体轻程序”的观念发挥了重要作用。但对于处罚无效的具体法律后果，立法者未予详细解释和说明。司法实践中，行政处罚无效的法律后果并没有与行政行为被撤销、被确认违法区分开来。行政法学理论认为，公民、组织对于无效的行政处罚享有抵抗权。根据现行法提供的权利救济框架，行政处罚相对人无论是积极陈述、申辩、申请复议、提起诉讼，还是采取拒绝配合、拒绝履行等消极抵抗方式，无论是胜诉还是败诉，都难以弥补其因程序权利受到侵害而增加的困扰。对照行政诉讼法的规定来理解《行政处罚法》第3条第2款，可以跳出行政行为无效理论的羁绊。《行政处罚法》规定的“不遵守法定程序的，行政处罚无效”，其意思更可能是，不遵守法定程序的行政处罚，应当否定其法律效力。即便如此理解，仍然有“一刀切”之嫌疑。

司法机关审查行政处罚程序违法争议案件，虽然有时援引《行政处罚法》第3条第2款，但在实际处理上主要依循行政诉讼法关于行政行为违反法定程序的相关规定予以撤销或者确认违法。《行政处罚法》第3条第2款中的“无效”条款，是一种法律后果，还是将程序违法进行实体化处理，试图否定行政处罚决定的效力以实现程序法的刚性？从现实情况来看，撤销程序违法的被诉行政行为或者确认其违法，的确具有影响行政机关实现其行政管理具体目标的作用，但如果将其视为一种违法责任，对违法的制裁属性、对权利的补偿属性均显得不足。

2020年7月，《行政处罚法（修正草案）》将“不遵守法定程序的，行政处罚无效”修改为“不遵守法定程序构成重大且明显违法的，行政处罚无效”。总则中不再规定行政处罚违反法定程序的法律责任和后果问题。鉴于行政处罚作为侵益性行政行为的特性、程序法规范对于保障实体公正的特殊重要性，此次修法中有必要有针对性地完善行政处罚程序违法的法律责任。本文围绕程序违法的法律责任问题，通过梳理司法机关解决此类争议案件的既有做法，探寻程序刚性的内在逻辑，提出增强程序违法责任独立性的建议。

一、程序违法实体化处理带来的困扰

与1996年制定《行政处罚法》时国内经验相对稀缺，主要依靠借鉴、推演论证不同，此次修法，具有丰富的实践资源可供提炼。二十多年来，无论行政执法、行政复议还是行政审判，都积累了丰富的经验。其中，行政诉讼面对的是行政系统自身未能解决的争议。基于此，笔者以“行政处罚”“程序违法”等为关键词在中国裁判文书网进行检索，收集到法院适用审判监督程序审理后所作的行政判决书、审查再审申请所作的行政裁定书，从中筛选出司法最终认定行政处罚程序违法的裁判文书，作为基本研究素材。这些案件，经过一审、二审，当事人仍然不服，往往关涉当事人重大核心利益，或因案情复杂，司法难以找到各方均可接受的合法解决方案。这些再审裁判中呈现和解决的有些问题，在现行法上并无现成的答案。从既有行政争议及其司法解决方案中，可以看到行政诉讼当事人、法院、检察院对同一行政处罚程序违法应有后果的不同认知，可以发现以实体评价解决程序违法问题的尴尬，可以感受行政相对人根据现行规定捍卫自身程序权利的无奈。

（一）依托实体法评价难以为程序权利提供平等保护

纵观行政处罚因行政程序违法被确认违法或者被撤销的司法裁判，处罚程序的步骤（过程行为）、顺序、方式、时限诸要素均有涉及。有颠倒立案和调查顺序的，有以“公告”之名行处罚之实规避《行政处罚法》约束的，有违反办案时限拖延作出决定或者过快作出决定的。审理的重点和结果都是对被诉行政处罚行为的效力进行评价。总体而言，法院采取的基本立场是，先调查后立案、超过法定时限作出行政处罚不影响行政处罚决定的效力。司法裁判以程序违法为由否定行政处罚行为效力，主要集中在两方面：违反行政机关内部分工的刚性规范，且影响到行政活动正当性的；限制或者剥夺被处罚人知情权、申辩权。法院审查行政处罚程序违法案件，遵循全面审查原则，既审查程序是否合法，也审查认定事实、适用法律是否正确。司法判定程序违法的行政处罚决定，大多在认定事实和适用法律方面也存在错误。具体到每个存在程序违法的行政处罚争议案件，由于法律规定比较原则，司法裁判缺乏明确统一的裁量基准，当事人乃至法律职业者无法做到比较准确地预测其处理结果。实践中出现的“同案不同判”现象，不仅有悖于“同等情况、相同对待”的公平法则，而且暴露出过分倚重实体评价解决程序违法责任问题的局限和不足。

案例1：陈某不服北票市民政局行政处罚与行政强制执行案抗诉事由与再审裁判要点

原告陈某对其妻子的遗体进行土葬安置。北票市民政局于2011年11月25日对其作出《行政处罚先行告知书》和《行政处罚决定书》。陈某未在限定日期内自动履行义务。市民政局于2012年4月18日作出《强制执行通知书》，并于当日强制执行起尸火化。一审法院认为，市民政局履行送达手续存在程序瑕疵，但结果正确，并未给陈某带来任何损失，判决驳回陈某要求确认被告行政行为违法、要求精神损害赔偿的诉讼请求。二审法院以同样的理由驳回上诉、维持原判。

检察机关认为，市民政局作出的《行政处罚先行告知书》载明，陈某可在5日内陈述或者申辩，但其作出告知书的同一日即作出《行政处罚决定书》，剥夺了陈某的陈述、申辩权，处罚程序违法；市民政局于2012年4月18日强制起尸火化时，其依据的《殡葬管理条例》（国务院第225号令）第20条因与2012年1月1日施行的《行政强制法》第13条规定相冲突而不再适用，市民政局没有行政强制执行权，其实施的强制起尸火化行为违法。

再审法院分别评价了行政处罚行为与行政强制执行行为的合法性及法律后果。首先，市民政局作出行政处罚先行告知书的同一天即作出被诉行政处罚决定书，剥夺了陈某的陈述、申辩权，根据《行政诉讼法》第70条第3项规定应予撤销。其次，市民政局实施被诉强制执行行为时，《行政强制法》已施行，北票市民政局应申请法院强制执行。没有证据证明市民政局强制执行前履行了法定的催告、听取陈述、申辩等程序，作出强制执行通知书同一天即强制执行，违反法定程序。

对于陈某提出精神损失的赔偿请求，再审法院认为，陈某违反《殡葬管理条例》规定，市民政局予以行政处罚、强制执行的结果正确。但其违反法定程序作出的行政处罚决定及强制执行行为，必然给作为死者家属的陈某造成精神痛苦，其提出精神损失的赔偿请求应当给予一定的考虑。依据《国家赔偿法》第35条关于精神损害赔偿的规定，综合考虑市民政局过错程度及案件实际情况等相关因素，酌定市民政局赔偿陈某10000元精神损害抚慰金。再审判决撤销被诉行政处罚决定，确认被诉行政强制执行行为违法，判令市民政局赔偿陈凤柱精神损害抚慰金10000元。

此案堪称司法机关合力捍卫行政程序独立价值的典范。法院、检察院均认为被诉行政行为结果正确、程序违法。法院支持了陈某以程序违法为由提出的精神损害赔偿请求，这在现有案件中非常罕见。此案中，被诉行政处罚、行政强制执行行为均有程序违法，明显剥夺了相对人的程序权利。但是，市民政局作出行政处罚决定到实施强制执行，间隔数月，陈某既未进行实质性申辩，也未履行行政处罚确定的义务。陈某应对违反法定程序的行政处罚的方式，无论是发自本能还是有意为之，其消极履行，都契合《行政处罚法》第3条第2款关于不遵守法定程序的行政处罚无效的规定，也符合行政法学关于行政相对人对无效行政行为有抵抗权的理论预设。但在实践中，绝大多数行使抵抗权的被处罚人并不能得到满意的结果。

案例2：罗某不服平阳县公安局行政处罚案抗诉事由与再审裁判要点

检察机关认为，公安机关于同一天内告知罗某并作出行政处罚决定，告知时间不合法；未告知拟作处罚的具体内容，存在瑕疵，被诉行政处罚决定违反法定程序，请再审依法撤销行政处罚决定。

法院再审认定，被诉行政机关向罗某告知作出行政处罚决定的事实、理由、依据及当事人依法享有的权利，罗某未进行陈述和申辩；于告知后2小时内即向罗某送达了公安行政处罚决定书。再审法院认为，该案执法过程清楚表明公安机关已履行相关义务，符合《治安管理处罚法》的相关规定，程序合法；申诉人殴打他人，公安机关获取的证据足以证实，行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确、处罚得当，程序合法。再审法院还认为申诉人申诉理由、检察机关抗诉理由均没有事实与法律依据，不予采纳。

对比陈某案和罗某案，不难发现，二人皆因行政机关告知时间与作出决定的时间间隔过短而失去了对行政处罚陈述、申辩的机会。罗某案符合公安机关处理暴力违法案件的传统做法，但与法定程序要求明显不符。公安机关办理殴打他人的治安案件，唯有在查清事实、分清是非的基础上确定的法律责任才可能是公正的。罗某殴打他人的事实发生后7天，第三人才报案，期间经过委托鉴定，并不存在特别的紧急情况。法律并未授权公安机关以“闪电执法”的方式增加被处罚人的痛苦。给予行政相对人符合法律要求的申辩时间，不是公安机关的可选动作，而是法定义务。

陈某案、罗某案中，被诉行政处罚决定中的程序违法几乎如出一辙，检察机关在两案中的努力方向是一致的，旨在捍卫法定程序的独立价值，但司法审判的最终结果却截然相反。罗某案中，再审法院对行政处罚程序违法的审查被实体公正、结果正确所裹挟，陈某案中各方也公认被诉行政处罚行为结果正确。对比之下，陈某获得10000元精神损害赔偿的主因更可能是市民政局越权强制执行且违反法定程序。尽管到强制执行时，行政处罚决定已经生效数月，但无论从法律的角度，还是从文化传统、善良风俗的角度，行政机关发出强制起尸火化通知之后，都应当给当事人一个自动履行、妥善安置亡妻骨灰的机会。法院对罗某案被诉行政处罚的评价更符合“以强制暴”的逻辑。这些都是实体法上的考虑。在罗某案中，法院明显没有考虑程序违法给相对人带来的痛苦、不便和不安，行政处罚中的程序违法责任问题，在实体法考量中被完全淹没了。

（二）依托实体法评价难以为程序权利提供有效救济

行政处罚因程序违法被撤销以后，行政机关可依法定程序重作行政处罚，不受“同一事实同一理由”的限制，这在行政法学理论、执法司法实践中几乎没有认识分歧。但是，行政处罚作为社会管理、市场监管的重要手段，为违反社会管理、市场监管法律规范的公民、组织设定义务或剥夺其权利，相应的规则只有得到社会公众的理解和认同，才能获得较好的遵守与配合。

法律规定，“不遵守法定程序的，行政处罚无效”。行政法学理论将其解读为“自始无效”。仅就“自始无效”而言，无效行政行为与被撤销的行政行为并没有本质区别，都只是否定已作行政处罚决定的法律效力，它既不全盘否定行政机关为作该行政处罚获取的合法证据，又不排斥行政机关将来依循法定程序对同一违法行为重作行政处罚，行政机关因而在行政处罚“无效”之后通常可以轻而易举地重作一个行政处罚决定。这与行政处罚相对人的期待相去甚远。

案例3：张某不服阿图什市公安局行政处罚决定申请再审案裁判要点

张某不服阿图什市公安局行政处罚决定提起诉讼，法院以程序违法为由撤销行政处罚决定并判令行政机关重作行政行为。张某对重作的行政行为提起诉讼被驳回诉讼请求。张某申请再审称，依据法律规定，没有法定依据或者不遵守法定程序的行政处罚无效，被申请人在前一次行政处罚因程序违法被撤销后，继续以当庭被否定的事实和理由，重作与原处罚决定结论一致的处罚决定书的行为违法，请求依法再审。

新疆高级法院认为，申请人因社保基金停发一事厮打他人、扰乱单位秩序；被申请人对其处以行政拘留十日的处罚决定，虽因程序违法而被撤销，但被申请人有权在纠正程序错误后，就其违法行为作出同样的行政处罚，且申请人对新作的行政处罚决定未提异议；因行政拘留已执行完毕，重作的行政处罚并未执行；申请人认为被申请人应对其人身权益受损承担赔偿责任，无事实和法律依据，裁定驳回再审申请。

《行政诉讼法》第69条将“符合法定程序”作为适用驳回诉讼请求判决的一个必要条件，是否意味着法院对不符合法定程序的被诉行政行为，不可以适用驳回诉讼请求判决，而是必须回应当事人诉求呢？与复杂的实践情况相比，如果将违反法定程序的行政处罚一概否定其效力，显然过于武断。对于单纯的行政处罚程序违法争议，审判机关除了否定行政行为的效力之外，在现行法中还没有救济当事人程序权利的更好的制度工具。

从执法、司法乃至立法的角度看，任何公民、组织不应当因国家机关的程序违法而不当得利，违法者依法应受行政处罚的，不因行政处罚程序违法而免责。《行政处罚法》第3条第2款容易引起歧义，有误导当事人之嫌。

行政处罚违反法定程序，绝大多数情况下，被处罚人就是程序违法的受害者。如果行政处罚程序违法的结果只是行政处罚的时间延后，“躲得了初一，躲不过十五”，于被处罚人而言算不上对其程序权利的弥补。常言道，“长痛不如短痛”。处罚时间延后意味着被处罚人承受更长时间的恐惧、需要投入更多精力来应对。这实际上是由被处罚人承受了行政机关违法的双重不利后果。

行政程序法的本质是要为行政机关设定义务，并授予公民、组织程序权利。借助此次修法，取消“不遵守法定程序的，行政处罚无效”的规定，有利于消除各方面对行政处罚程序违法责任的认识差异，但要体现责任由行为者自负的原则，还需要在统筹监督公权与救济私权、程序法治与实体公正等目标的基础上，构建相对独立的行政处罚程序违法责任规则。

行政诉讼法、行政复议法均体现了对程序违法的行政行为予以区别对待的思路，但并未设计单独适用于行政行为程序违法的法律责任。就行政程序违法的责任预设而言，《行政处罚法》的规定应属于特别法，行政复议法、行政诉讼法的相关规定适用于所有行政行为的程序违法因而属于一般法。按照特别法优于一般法的法律适用规则，法院应当首先按照行《政处罚法》的规定确定行政处罚程序违法的法律后果。然而，行政审判实践中，《行政处罚法》第3条第2款的规定因其自身的固有权限而被弃之不用。因此，修改《行政处罚法》，明确违反法定程序的法律责任和相应后果，就成为一个不可回避的问题。

二、程序违法实体化处理的司法逻辑

行政处罚作为一种侵益性行政行为，法律有必要对其予以严格的程序约束。为此，《行政处罚法》对违反法定程序实施行政处罚的法律后果作了最严厉的绝对化表述。然而，这样的规定在实践中并没有得到遵守和执行。叶必丰教授考察了最高法院2013年以前所作的司法判决后得出结论：最高法院对无效行政行为制度的探索，只使用了“不予认可”“没有法律效力”“裁定不予准许执行”等术语，而没有使用“自始没有任何法律效力”“无效”等表述。笔者阅读了2009年以来各级法院依审判监督程序审理行政处罚程序违法案件所作的行政裁判，发现绝大多数司法裁判依循《行政诉讼法》第70条第3项，而不是《行政处罚法》第3条第2款的规定作出处理，个别裁判虽然提及《行政处罚法》第3条第2款，在案件处理上还是按照行政诉讼法相关规定选择裁判方式。以违反法定程序为由被撤销或确认违法的行政处罚，绝大多数伴随着认定事实、法律适用方面的实体缺陷。独立适用《行政诉讼法》第70条第3项否定行政处罚决定效力的案件，主要集中于两种情况：行政处罚程序违法导致行政主体意思表达缺乏正当性；行政处罚程序违法影响了行政相对人有效参与。

（一）损害行政主体意思表示正当性的程序违法

按照行政法学理论，行政处罚是典型的单方行政行为，体现行政机关的单方意志，不以行政相对人同意为前提。据此，合法有效的行政处罚决定应当是行政机关意志的准确表达，而不是随意或者恣意的表达。为保证行政处罚决定准确地体现行政机关意志，符合公正、公开原则，法律对行政机关参与行政处罚程序的人员、作出行政处罚决定的主体有特别要求。《行政处罚法》规定，行政处罚的调查环节，参与行政处罚程序的“执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避”；行政处罚的决定环节，“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况”分别作出是否给予行政处罚、予以如何处罚的决定，“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。”司法实践中，违反上述程序要求的行政处罚，均有被撤销或者确认违法的案例。

案例4：郑某诉惠安县公安局治安行政处罚、泉州市公安局行政复议抗诉案抗诉事由与再审裁判要点

检察机关认为，被诉行政处罚决定存在两处程序违法：其一，未经集体讨论决定。对郑某处以治安行政拘留十日并处罚款500元，办案过程中曾以案情复杂为由延长办案期限30日，足以说明被诉行政处罚决定情节复杂、给予较重处罚。惠安县公安局在原审诉讼期间未能举证证明被诉行政处罚决定经过集体讨论，不符合《行政处罚法》第38条第2款的规定，构成程序违法。其二，原审证据足以证明，本案办案民警陈某某在办理其他案件中存在违规被郑某控告受到诫勉谈话。郑某与陈某某之间存在控告与被控告关系，陈某某因此受到追究后又担任控告人受处罚案的经办人，参与办案活动，可能影响案件公正处理，依法应当回避而未回避，违反法定程序。

法院再审认为，惠安县公安局作出被诉行政处罚决定，未经集体讨论且违反回避规定，严重违反法定程序，根据《行政诉讼法》第70条第3项之规定，判决予以撤销，责令惠安县公安局于判决生效之日起30日内重新处理；泉州市公安局作出维持被诉行政处罚决定的被诉行政复议决定，程序合法但决定错误，依法一并撤销。

此案中，行政处罚中的调查、决定过程均有程序违法，严重影响行政相对人对行政处罚决定的信任与认同，历经一审、二审、抗诉、再审多个司法程序，行政处罚程序独立价值得以实现。这一单纯适用程序违法作出最终裁判的案件，也蕴含着实体公正因素的考量。如果依法应当回避的人在调查环节没有回避，证据的客观性、相关性与合法性就无法保障。如果依法应当集体讨论的案件未经集体讨论，个人偏见就有可能取代理性选择。

党的十八届四中全会提出，“加强对政府内部权力的制约，是强化对行政权力制约的重点”。《行政处罚法》不仅要求“行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施”，而且要求参与办案的执法人员公正无偏私，行政机关内部的实际决定主体具有相应权限。《行政处罚法》第15条和第37条、第38条分别是对行政处罚实施主体从外观到内在的要求。再如，行政处罚案件实行调查、听证、审核、决定相分离，以保障相对人合法权益。这是“一种通过机关内部的功能分化和制约，促进行政行为更为审慎和公正的程序保障机制”。违反调查与决定职能相分离的要求，应被认定为程序违法。

执法人员应当回避而未回避，是否可单独构成被诉行政处罚决定被撤销的事由？在“赵某某不服济南市公安局历城区分局行政处罚决定案”中，一、二审法院对被诉行政处罚决定的效力给予了不同的评价。赵某某因妨碍执行公务被行政处罚，因而提起诉讼。其起诉理由之一是，先前被阻碍执行公务的民警又是行政处罚案件的承办人，可能影响案件公正处理。一审法院认为，赵某某要求办案民警回避不符合《治安管理处罚法》关于警察回避的规定，对其主张不予采信。二审法院认为，民警田某、胡某既参与了对赵某某的强制传唤，是被赵某某阻碍执行职务的民警之一，又在由此引发的行政处罚案件中代表行政机关调查赵某某在被强制传唤过程中是否存在阻碍民警执行职务的行为。二人在行政处罚过程中，如不回避，严重违反回避原则，违背程序公正原则。二审法院判决撤销了一审判决和被诉行政处罚决定，彰显了回避制度在行政处罚程序中的独立价值。

当然，并非所有损害行政机关内部分工要求的程序违法都会导致行政处罚决定的效力被否定。例如，《行政处罚法》第37条第1款规定，“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件”。如果行政处罚调查过程违反上述规定，只是导致本次调查获取的证据不具有合法性，在排除了该证据后，在案证据仍然能够达到法定标准的，司法机关不应单纯因此否定被诉行政处罚决定的效力。因不遵守行政机关内部分工的刚性约束导致被撤销或确认违法的行政处罚决定，通常是程序违法的影响已不限于程序公正范畴，或者导致当事人有足够理由不信任该行政处罚决定的合法性与公正性。

（二）侵害行政相对人知情、申辩和参与权的程序违法

《行政处罚法》第31条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当履行告知义务，告知拟作行政处罚决定的事实、理由、依据及当事人依法享有的权利。该法第32条规定了当事人进行陈述和申辩的权利。不仅如此，该法第41条还规定了剥夺当事人陈述、申辩权的法律后果：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第31条、第32条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”按照行政执法的基本逻辑，行政处罚决定自签发之日成立，宣告或者送达之日生效。实际上，法律无法完全阻止行政机关作出未经告知程序、未听取当事人陈述和申辩的行政处罚决定。对于行政机关未履行告知义务但已经宣告或者送达的行政处罚决定，以撤销方式否定其效力比不承认其成立效果更切实可行。实践中，法院审理这类案件也是以判决撤销行政处罚决定的方式结案。从已有司法裁判来看，法院以侵犯当事人陈述、申辩权为由撤销行政处罚决定的案件，主要有以下几种情形：

第一，行政机关履行告知程序后作出了与告知内容不同的行政处罚决定，因未告知实际作出的行政处罚而被撤销。在“刘某诉察布查尔锡伯西自治县国土资源局行政处罚案”中，法院再审认为，被申请人县国土资源局发出拟予以没收非法占用土地上的建筑物和其他设施、罚款18.87万元的《行政处罚告知书》并召开听证会后，变更告知内容并据此对刘某作出责令退还非法占用土地、限期自行拆除在非法占用土地上的建筑物和其他设施、处27.6301万元罚款的行政处罚决定。法院认为，“没收”和“限期拆除”是两种不同的处罚措施，被申请人并未就变更的行政处罚履行法定告知义务，违反了《行政处罚法》第31条的规定，剥夺了刘某的陈述、申辩权利，显然违反了法定处罚程序；被诉行政机关在听证告知中处罚金额为18.8万余元，而在决定书中处罚金额为27.6万余元，明显加重了当事人的处罚，违反了《行政处罚法》第32条第2款关于“行政机关不得因当事人申辩而加重处罚”的规定。再审判决撤销了原一、二审判决和被诉行政处罚决定。

第二，行政处罚因行政机关对当事人陈述申辩未进行核实被撤销。在“黎平县公安局、杨某等与吴某治安行政处罚案”中，根据黎平县公安局、杨某再审申请，法院再审认为，被上诉人告知上诉人享有陈述和申辩的权利，上诉人提出申辩后，被上诉人未对申辩进行复核，即于当日对上诉人作出治安行政处罚。再审判决特别援引《行政诉讼法》第70条第3项以被诉行政行为“违反法定程序”为由在维持撤销被诉行政行为判项的基础上，增加“由再审申请人黎平县公安局重新作出行政行为”判项。

第三，行政处罚因未对船舶实际所有人履行告知义务被撤销。在“叶某诉海南省公安边防总队海警第二支队公安行政处罚案”中，再审申请人未经审批许可对涉案船舶进行改装引发处罚和诉讼。最高法院裁定，涉案船舶系再审申请人从第三人处购买，双方签订了《船舶买卖合同》并实际交付，但未进行所有权人变更登记；被申请人以涉案船舶原有登记未发生变更为由，将第三人作为相对人进行处罚，未将处罚依据的事实、理由、法律依据和相关权利告知再审申请人，也未将处罚决定送达再审申请人。最高法院认为，涉案船舶在被查扣时处于再审申请人实际控制之下，双方签订的《船舶买卖合同》是其真实意思表示，且船舶已经交付使用。被申请人在作出被诉行政处罚前，未依照法定程序向再审申请人告知权利，也未向其送达处罚决定书，属于违反法定程序。根据最高法院裁定指令，海南高级法院再审认为，在无相反证据证明涉案船舶实际所有人为他人的情况下，海警二支队在作出被诉行政处罚前，未依照法定程序向行政相对人叶某告知相关权利，也未向其送达处罚决定书，属于违反法定程序。海南高级法院适用了《行政诉讼法》第70条第3项关于被诉行政行为“违反法定程序”的规定，判决撤销原一、二审判决，撤销被诉行政处罚决定，责令重作行政行为。

第四，行政处罚因指定听证主持人不符合法律规定被撤销。在“承德某发电公司与平泉县国土资源局不服土地行政处罚一案”中，一审判决认为，在1名听证员进行听证的情况下，被告在听证员以外又单独设置听证主持人，不符合《国土资源听证规定》的规定，但并不妨碍听证程序正常进行，应属程序瑕疵而不宜认定为程序违法；二审判决中的相关判词与一审判决理由大致相同。此后，承德中院再审推翻了先前的二审判决。再审判决认为，根据《国土资源听证规定》第7条，听证一般由一名听证员组织；必要时，可以由三或五名听证员组织；听证设听证主持人，在听证员中产生。无论被申请人设置的听证主持人是否为听证员，其听证程序的人员组成均违反法律规定，被诉行政决定程序不合法。再审判决以被诉行政行为违反法定程序为由，撤销了一、二审判决和被诉行政行为，判令被申请人重作行政决定。

第五，行政处罚因在告知期限内作出被撤销。在“季某诉镇赉县盐务管理局盐业行政处罚案”中，吉林高级法院认为，县盐务管理局作出案涉行政处罚，向季某送达了行政处罚事先告知书，但在告知期限未满3日并且季某尚未明确表示放弃相关权利的情况下，就作出了行政处罚决定书并送达给季某，涉案行政处罚违反法定程序，依法应予撤销。

第六，对共同违法的行政处罚因未告知所有当事人而被撤销。在“石家庄市鹿泉区国土资源局与杨某行政处罚纠纷申请再审案”中，石家庄中级法院复查后认为，办理涉案土地使用、建房等审批手续的申请人为三十六人，行政机关仅对被处罚人中的五名实际管理人进行了调查，《行政处罚事先告知书》仅由二人签收；所建住宅虽未分配，但其他用地申请人已实际支出相关费用，行政处罚决定已实际涉及其他用地申请人的利益和权利，《行政处罚决定书》中载明被处罚人为12人，并非仅处罚实际负责人。故行政处罚程序的调查、告知、送达程序均有瑕疵，根据《行政处罚法》第3条规定，原一、二审法院据此认为行政处罚决定程序违法并予以撤销，认定事实清楚，证据充分，符合法律规定，并无不妥。

第七，行政处罚因告知书送达不符合法定方式被确认为未生效。在“俞某诉无锡市城市管理行政执法局行政处罚案”中，一审法院认为，市城管局以张贴的方式将行政处罚事先告知书、行政处罚决定书送达给原告。虽有在场人证明已张贴送达，但原告表示未收到。上述送达方式不能证明被告已履行告知义务，行政处罚决定书送达方式也不符合留置送达和公告送达的规定，也不能视为送达。根据《行政处罚法》的有关规定，被告所作的行政处罚决定不能成立。二审法院以同样的理由认为，市城管局作出的行政处罚决定未能生效。

透过以上案例可以发现，司法判定违反法定程序的行政处罚的效力，始终围绕着行政主体准确表达意志、行政相对人有效参与两条主线来展开。可以说，行政主体意志、行政相对人参与，是程序法为实体公正提供保障的两条防线。突破其中一条，无论是否影响实体公正，都有否定行政处罚效力的可能性甚至必要性。这与民法从实体法律关系的角度限定民事行为无效的逻辑是一致的。尽管如此，我们不能据此认为行政处罚程序坚守这两条底线或类似底线，即可实现程序公正与实体公正相统一。《行政处罚法》乃至行政复议法、行政诉讼法试图以否定性实体评价赋予程序法刚性，这是实现程序公正与实体公正、客观真相相统一的必然要求。但程序法的刚性约束决不应就此止步。

党的十八届四中全会提出，“坚持以事实为根据、以法律为准绳，健全事实认定符合客观真相、办案结果符合实体公正、办案过程符合程序公正的法律制度”。这是对司法制度的要求，对于完善行政处罚制度具有重要的借鉴意义。关于程序法与实体法的关系，我国法学界经历了一个认知过程。较早的法学教科书秉持程序工具主义立场，认为程序法是为实体法服务的。上个世纪末，程序具有独立价值的学说被引介到国内，迅速赢得程序法学者的高度认同，推动了我国程序法治的快速发展。这一时期，有关行政活动的程序规范得以快速建立和完善，“重实体轻程序”的观念得以矫正。如今，推动程序法治，既要反对程序虚无主义，又要反对程序至上主义，避免陷入程序万能论的窠臼。

本文认为，就其总体制度功能而言，程序法应当在符合成本效益原则的前提下最大限度地服务于实体法，为适用实体法提供程序支撑。程序法的设计应当有利于保障实现实体公正。执法机关有义务遵循程序法，以较低的成本、较高的效率回溯案件事实。从这个角度说，行政程序法是实现法治行政的一种重要工具，但不是可选或可不选的工具，遵循法定程序是行政机关的法定义务。基于已有经验和现存问题，此次修改《行政处罚法》，可以适当强化程序法刚性。一方面，在程序违法影响行政处罚效力的范围上进行限缩。行政处罚在性质上，与刑罚具有类似性，但其适用对象、制裁程度均有显著差异，与刑事司法最大限度追求客观真实、实体公正不同，行政程序还兼顾行政效率，因此，确定行政处罚程序违法的责任不可简单照搬刑事司法中的“毒树之果”理论，将程序违法问题作过度的实体化处理。另一方面，法律有必要明确专门适用于行政程序违法的法律责任，规定无论程序违法是否造成实体不公，行政机关及相关责任人都应当对其违法行为负责。

三、行为效力评价与行政责任双重支撑下的程序刚性

实体错误只能带来实体不公，程序违法既可能导致实体不公，也可能产生程序上的不公。将程序法的刚性寄托于实体法后果的约束，忽视了程序法的制度功能与具体功能之间的差异。将解决程序违法行政争议的注意力集中于行政行为，而非导致程序违法的人，忽视了行政程序违法受害人的正当诉求，混淆了程序违法的后果与程序违法的责任。此次修法，在完善程序违法的行政处罚行为效力评价体系的同时，对于程序违法的行政行为，有必要实行行为效力评价与行政责任并行。

（一）实行程序违法责任与行政行为效力评价并行的必要性

与授益性行政行为相对人通常只在乎结果不在乎过程不同，行政处罚当事人既在乎结果，又关注程序。基于引导行政机关遵循法定程序实施行政处罚、回应当事人捍卫程序权利的双重需要，对于程序违法的行政处罚，有必要在评价处罚行为效力的同时，单独评价行政处罚程序违法的法律责任，唯有如此，行政处罚程序才获得了真正意义上的刚性约束力。

单独评价行政程序违法的法律责任，是由行政程序在接近事实真相、实现实体公正中的作用所决定的。人类认知能力的局限性、执法司法资源的有限性，为程序独立发挥作用提供了相当大的空间。遵循程序与发现事实真相之间的正相关性，不一定在具体案件中都能应验，但在总体上是成立的。既然如此，赋予程序法一定的刚性就是必要的。实现客观事实与实体公正、程序公正辩证统一，最基本的方法就是依循法定的步骤、顺序、方式方法和时间限制去查清案件事实。在行政处罚程序中，作出决定之前的绝大多数活动是围绕查清事实真相展开的。遵守法定程序，是发现事实真相、实现实体公正的基本方法，也是行政机关的法定义务。法律不允许行政机关背离程序规则发现所谓的事实真相，公民、组织掌握的所有与认定案件有关的证据材料都应当经法定程序纳入执法和司法机关判断的框架之内。从降低执法成本、回应当事人诉求、解决争议等多个角度考量，均有必要按照责任自负原则对行政程序违法的责任予以单独评价。

其一，有利于降低执法成本。基于执法成本考虑，并不是所有违反法定程序的行政处罚都需要否定其效力。单独评价行政处罚程序违法是否引起相应法律责任，可以避免将原本简单的程序争议强行植入行政行为效力争议之中。《行政诉讼法》第74条第1款第2项规定，“行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的”，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。据此，确认违法但不撤销，需要同时具备两个条件：程序违法本就属于轻微违法，不包括动摇程序法治基本价值的程序违法；不影响当事人权利，包括实体权利和基本的程序权利。行政诉讼法作此规定，旨在平衡程序法治与行政效率。最高法院司法解释将“程序轻微违法”界定为三种情形：处理期限轻微违法；通知、送达等程序轻微违法；其他程序轻微违法的情形。同时，对于程序违法、结果正确的行政处罚行为，单独评价程序违法的法律责任的同时，维持行政行为的效力，可以避免不必要地重作行政行为。

其二，有利于减轻当事人讼累。基于社会管理的需要，以程序违法为由撤销行政处罚决定仅仅是否定本次行政处罚行为的效力，既不免除行政相对人的法律责任，也不否定行政机关对违法行为人的继续制裁权，又不可能禁止行政机关在重作行政处罚时使用先前依法获取的证据。从这个角度说，行政处罚程序违法的法律后果主要还是程序性的。既然如此，撤销程序违法的行政行为并判令行政机关重作就是一个很不经济的选项，实体正义的实现因此迟延，程序正义也无从体现，于行政相对人而言也无实质性益处。程序违法、结果正确的行政处罚引起的争议案件，由行政机关对程序违法承担责任的同时维持其法律效力，是多数行政相对人可以接受的问题解决方案。

其三，有利于节约司法资源。基于解决争议的需要，行政诉讼是公民、组织一方发动的争议解决程序。行政诉讼的制度功能不限于合法性审查，还包括保障公民、组织合法权益，回应当事人正当诉求是保障私权解决行政争议的基本要求。实践表明，仅以撤销或确认违法的方式对待程序违法的行政行为，不见得是对相对人程序权利的救济，也缺乏规范行政执法行为的驱动力。实践中，有些被诉行政行为程序违法的案件原本并不复杂，却要经历一审、二审、再审甚至抗诉，当事人仍然不服，其中一个原因是司法裁判未能就行政程序违法作出令当事人满意的回应。由行政机关对其程序违法行为承担责任，查清程序事实即可解决相应的法律责任问题，可以避免将程序争议扩大为实体争议，有效降低解决行政争议的难度。

（二）程序违法责任与行政行为效力评价并行的基本路径

现行《行政处罚法》和《行政诉讼法》中有关违反法定程序的行政行为应否定其效力的规定，试图以实体法上的效力强化程序法的刚性，却将数量众多、原本属于程序问题的争议引入到对行政行为效力的实体评价之中。对违反法定程序的行政行为予以否定性评价，借鉴了刑事司法中的“毒树之果”理论，在性质上属于消除行政处罚程序违法的负面影响，而非程序违法的责任承担方式。行政程序违法，违法主体是国家机关及其工作人员，违法责任的承担者也应当是行政机关及其工作人员，而非行政行为。基于责任自负原则，此次修法，应明确行政机关对程序违法应当承担的责任，落实有关责任人员的行政纪律责任。

其一，明确规定行政机关就行政程序违法向相对人赔礼道歉。根据法律规定，行政处罚以行政机关的名义作出，体现行政机关的单方意志。行政处罚实施过程中的每一个行为，都是以行政机关的名义进行的。行政机关作为机关法人，具有独立的法律人格，行政机关理应作为行政程序违法的第一责任主体。同时，行政机关承担违反法定程序的责任既要体现过罚相当，又不应当由全体纳税人承担。通常情况下，程序违法不能引发金钱赔偿责任。基于程序违法的特点，由行政机关承担非物质责任方式比较适宜。对照国家赔偿法相关规定，唯有赔礼道歉可作为行政程序违法的责任。现行《国家赔偿法》第35条虽然将赔礼道歉作为行政机关承担责任的一种方式，但不适用于程序违法。实践中，程序违法、结果正确的行政行为引起的诉讼案件占有相当大的比例。对于此类行政争议，如果原告一方愿意接受行政机关赔礼道歉的，法院判决被诉行政机关赔礼道歉的同时维持被诉行政行为的效力，既有利于快速解决争议、节约行政成本和司法资源，又有利于促使行政机关增强遵守法定程序和正当程序的观念。此次修法，可以考虑在《行政处罚法》中确定由行政机关对其侵犯相对人程序权利的程序违法向相对人赔礼道歉。

其二，实现认定行政处罚程序违法与执法人员责任追究相互贯通。根据《行政处罚法》第7条关于“公民、法人或者其他组织因违法受到行政处罚”的规定，第30条关于“公民、法人或者其他组织违反社会管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚”的规定，均体现了责任自负原则的要求。行政处罚程序违法也应当由违法者自负其责。行政机关及其工作人员既是违法者，也应当是程序违法的责任承担者。行政机关的执法活动都是由其工作人员决定和实施的。因此，《行政处罚法》第55条第3项规定，行政机关实施行政处罚，“违反法定的行政处罚程序的”，由上级行政机关或者有关部门责令改正，可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。同时，《公务员处分条例》第3条规定：“行政机关公务员依法履行职务的行为受法律保护，非因法定事由，非经法定程序，不受处分。”纵观公务员法及相关法律、法规中规定的公务员责任条款，均要求公务员仅对其有故意或者重大过失的行为承担责任。结合现行法律规定，公务员对执法中的程序违法承担责任，需要同时具备以下条件：有行政程序违法的事实；相关人员具有故意或者重大过失；明显侵犯公民、组织合法权益或者给国家社会公益造成损失。

过去的突出问题是，对于情节严重的行政程序违法的相关责任人员追责不够。一个重要原因是行政处分程序相对封闭。《宪法》第41条规定，公民“对于任何国家机关和国家机关工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”。但是，申诉、控告或者检举均不必然启动纪律处分追究程序。按照我国国家机关职能分工，审判机关根据行政诉讼法授权在诉讼案件中判定行政行为程序违法，但行政诉讼只能解决行政处罚决定是否合法有效的问题，不能对有关人员是否承担个人责任作出评价。国家监察机关根据监察法授权“对违法的公职人员依法作出政务处分决定”。可借助此次修法，实现认定行政处罚程序违法的司法判定与执法人员责任追究相互贯通，同时明确公职人员对程序违法承担责任的条件。

结 语

行政处罚作为典型的侵益性行政行为，行政相对人不仅关注行政处罚实体公正，而且在乎其程序权利是否得到依法保障。现行《行政处罚法》从否定不遵守法定程序的行政处罚行为的效力、追究有关人员的行政纪律责任两个维度赋予行政处罚程序以刚性约束。但其关于“不遵守法定程序的，行政处罚无效”的规定过于绝对。司法实践对违反法定程序的行政处罚并没有采取“一刀切”的方式予以全盘否定，而是遵循行政诉讼法确定的通用于所有行政行为的程序违法审查标准判断行政行为的合法性。但是，行政诉讼制度具有功能上的局限性，它只能解决被诉行政行为的合法性问题。捍卫程序法的尊严，保障程序法得以遵守，不可把本应由行政机关及其工作人员承担的法律责任替换为一个行政行为效力问题。

公平高效的行政程序违法责任，应当有利于引导行政机关及其工作人员着力减少和避免行政程序违法，引导当事人理性看待程序权利与实体义务之间的关系，有效回应程序权利受损的当事人的正当诉求。借鉴民事诉讼中的和解、调解制度，在诉讼中，对于行政处罚程序违法、侵犯相对人程序权利但结果正确的案件，可以在判令被诉行政机关赔礼道歉的同时，附条件维持程序违法的行政处罚决定的效力。同时，借助此次修改《行政处罚法》，完善执法人员责任追究机制，明确执法人员担责条件。唯有坚持责任自负，才能增强行政程序违法案件中司法处理的回应性，避免司法裁量标准不一导致的不公。在贯彻责任自负原则的前提下，适当缩减以程序违法为由撤销行政处罚决定的范围，降低适用频率，有利于以较低的执法成本和司法资源投入实现程序公正与实体公正、客观真相辩证统一。

文章来源：《国家检察官学院学报》2020年第5期。