试论行政协议的边界
王海峰
(最高人民法院，北京 100745 法官)
【摘要】修订后的《行政诉讼法》将行政协议纳入行政诉讼的受案范围，引起了学界对于行政协议界定标准的关注和争论。研究行政协议的边界，对于消除对行政协议扩张的担忧、建立行政协议纠纷解决特殊机制等具有重要意义。德国及我国台湾地区的行政协议制度为我们提供了借鉴。行政协议的识别标准可以从四个方面入手：一是主体上的特定性；二是目的上的公益性；三是缔结过程的法定性；四是行政主体的特权性。
【关键词】行政协议；边界；识别标准
引 言
合同也称契约，它是人类文明产生以来最古老的交易制度之一。在大陆法系，伴随着公私法的二元划分，合同似乎被民法学者视为私法之“独占物”。但事实上，在公法领域合同一直没有缺席。“在人类管理公共事务的历史上，先后有两种制度发挥了神奇的作用，一个是程序，一个是契约。”然而行政权自“诞生”以来便以一副代表国家权威的面貌示人，似乎行政权不能协商处分，导致行政协议无论是在理论研究还是制度实践上都遇到了重重困难。随着公私合作的发展，传统的“干预行政”不断向“服务行政”转变，行政协议作为国家治理的重要方式应运而生。我国台湾地区行政法学教授林明铿形象地评论道，行政契约在台湾地区从少人问津的“养子”地位，迅速变成行政法学上炙手可热的“二掌柜”。
行政协议并非新鲜事物，德国《联邦行政程序法》及我国台湾地区“行政程序法”均规定了公法合同（行政契约）制度。在法国，行政合同的历史更为久远，其行政法院通过大量判例确立了解决行政合同争议的规则体系。2014年11月1日，修订后的《中华人民共和国行政诉讼法》将行政协议纳入行政诉讼的受案范围。有评论指出，这是对政府治理现代化的积极回应和支持。但成就总是伴随缺憾而生，这次修订并没有采用“合同”或“契约”的表述，而对于“行政协议”却又存在不同认识，有观点认为行政协议不同于行政合同，而是指互不隶属的行政主体之间为实现行政目的而签订的合作协议，其实质是对等性公法契约，具有抽象行政行为的特征。我国学者对于行政协议虽有着墨，但并不深入。制度设置上的缺位和理论研究上的缺失，导致行政协议制度在中国得到了不应有的忽视、甚至怀疑和否定，特别是对于行政协议的概念及其判定标准，在理论界和实务界均产生了龃龉，给行政协议打上了一个“巨大的问号”。
一、研究缘起——厘定行政协议边界之必要性分析
2019年11月27日，在新《行政诉讼法》施行四年半后，最高人民法院发布了《关于审理行政协议案件若干问题的规定》。该司法解释第1条将行政协议定义为：行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。并将政府特许经营协议，土地、房屋等征收征用补偿协议，国有自然资源使用权出让协议，政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议，符合第1条规定的政府与社会资本合作协议以及其他行政协议作为行政诉讼的受案范围。该司法解释体现了为行政协议圈定范围的意图，但显然行政协议的识别标准仍然是实践中需要面对的困难之一，尤其是司法解释采用了“其他行政协议”的兜底性规定，为行政协议的判定留下了空白。顾名思义，行政协议是行政与契约的“联姻”。行政协议具有契约性，其订立必须基于双方协商一致，符合契约的基本原则，但毕竟不同于平等民事主体之间订立的私法契约，其最鲜明的特点更在于行政性，缔结目的往往是追求公共资源之最大化保护或利用。对行政协议的考察，必须跳出经典民事合同之定论，嵌入公法因素后予以特殊关照。由此出发，考察行政协议的第一步就是明晰其“四至”，划定其与民事合同的边界。换言之，认识行政协议首先要清楚哪些合同系行政主体追求实现公共资源效益最大化而签订，哪些合同系作为特殊法人的行政主体为实现其民事权利而签订。这一努力并非无足轻重，相反，对于行政协议之理论研究和实践运用均具有基础性意义。
（一）消弭理论界对于行政协议扩张之担忧
《行政协议司法解释》发布后，理论界见仁见智，欢欣鼓舞者有之，哗然而骇者亦不在少数。实际上，对于行政协议的争论在司法解释出台之前就已经存在。崔建远教授在《行政合同族的边界及其确定根据》一文中认为，判断某一合同是否为行政协议，不应将距离合同较远的因素考虑在内，而应借鉴英美法上“近因理论”，或采法国法上“直接执行公务说”，抓住合同的主要方面、主要矛盾，而非以次要方面、次要矛盾为据，确定合同应否归属于行政协议之列，以防止泛化行政协议的概念，从而导致行政权力的膨胀，背离中共中央“把权力关进制度的笼子里”的深邃思想和良苦用心，违背“法无授权不可为”的原则和精神，进而伤害中共中央、国务院关于完善产权保护制度的坚定立场，甚至吓阻外商投资于中国。崔建远教授的这篇文章通篇体现了对行政协议扩张的深深担忧，并对行政权力介入私法契约保持高度警惕。这一观点和立场并非孤掌，有观点基于对中国行政协议制度尚未完善及国家赔偿责任承担方式的现状，表示了同样的担忧：“就现有诉讼救济途径来说，无论选择行政诉讼还是民事诉讼，对于兼具行政性与协议性的行政协议来说似乎都不理想。”
诚然，传统上认为合同是平等主体之间协商一致的合意，行政权力的介入可能会打破这种平衡，给传统合同制度的法理基础带来冲击。我国《合同法》制定当初，行政法学者关于将“行政合同”作为合同类型之一写入合同法的建议，即遭到了民法学者的坚决反对，或许就出于同样的担忧。但当下的现实已无需再行讨论行政协议是否应当被容许，不但行政协议已成为现代国家治理必要之手段、在经济社会发展中随处可见，我国《行政诉讼法》也明确将“行政协议”纳入司法审查范围。因此，建立明确的、易于形成共识的行政协议的识别标准，既有利于贯彻修订后的行政诉讼法关于行政协议制度的落实，也益于消弭理论界对行政协议泛化的担忧，使这一制度能够在合同领域和行政范围获得最大生命力。
（二）为确立行政协议“超越私法规则”提供正当性
一般认为，行政主体作为当事人与相对人签订合同大体涉及三类，一是与行使行政职权有关，如签订土地征收安置补偿协议；二是与政府部门进行公共管理或提供公共服务相关，如特许经营协议、重大建设项目PPP协议等；三是政府以民事主体签订的私法合同。前两类合同是作为一种行政管理或公共服务方式出现的，在其出现的过程中不可避免地带有公法与私法共同调整合同关系的属性，在行政协议争议的解决上也不可避免地既适用公法规范，也适用私法规范，进而需要建立特殊规则。笔者虽然不同意将前述两类合同一概归入行政协议范畴，甚至赞同崔建远教授关于引入“近因理论”的观点，但认为仅考察合同的主要方面或主要矛盾即判断该合同是否为行政协议，亦未免过于简单而流于无用。
前已述及，行政协议的目的是追求公共管理或公共服务之良好运作，实现公共资源利用的最大化。公共资源即全民利益，而全民利益即代表无数个体的最终利益和根本利益。因此，在行政协议的签订与履行过程中，既不允许借公共之名侵害个体权益，更不允许行政权力与民事主体合谋损害公共利益，当公共利益与个体利益发生冲突时，在实现尽力维护私益的前提下，保护的天平似乎应当向公益适度倾斜。正基于此，一旦将某一合同判定为行政协议，就有必要对行政协议进行特殊调适，建立平衡、再平衡机制，以弥补合同行为对既有权利义务关系的打击。换言之，既要稳定合同中既有的权利义务，又要根据情况的发展变化调适合同约定的客体。法国公法学者及判例共同构建出了“单方变更、解除权”与“合同经济平衡原则”相结合的行政协议动态平衡机制，这构成了经典行政协议制度的重要组成部分。
（三）明晰解决行政协议争议的路径选择
行政协议争议集中体现了公益与私益的冲突，而解决行政协议争议的最优方案就是找到公共利益与私人利益的最佳平衡点。不能简单地认为将某一合同归入行政协议，相对一方利益受到行政权力侵害的可能性就会加大。相反，如果将行政协议仍然视为民事合同，并将其争议加之以民事诉讼救济，则有可能对公共利益与私人利益的保护均力有不逮。究其根本，莫外乎解决行政协议争议过程中包含着对行政主体行政行为的监督和评价。我们一方面反对不当扩张行政协议的内涵和外延，但另一方面也积极主张应当将行政协议争议纳入行政诉讼进行解决。其理由概有以下几点：一是行政协议的当事人一方是行政主体，主要是行政机关，对于行政权的监督只能通过行政诉讼途径实现。二是民事合同中的要约、承诺及缔约行为仅依据《合同法》等民事法律规范作为即可。而行政协议则不同，行政协议在缔结阶段除了按照民事法律规范开展外，还必须受制于行政法规则的约束，特别是签订合同的先期行为。比如签约之前的评估、公告、许可、审批等行为。三是行政协议签订的目的以维护公共利益、实现公共资源效益最大化为必要，在性质上与以处分私权利的民事合同具有显著区别。四是行政机关往往可以基于公共利益的考量变更、解除或终止行政协议，通过行政诉讼更有利于对行政机关的“高权”行为进行检视和评判。五是行政诉讼可以对行政协议的基础行政行为的合法性进行审查，而民事诉讼无法做到。对于行政机关作出的行政决定，即使是违法的行政决定，在民事诉讼中也往往是具有证明力的证据。
尽管如此，行政协议一般既约定了当事人公法上的权利义务，也约定了私法上的权利义务。在争议解决中，不能将公的因素与私的因素完全割裂，而需要统筹考虑合同双方争议财产性质的权利义务关系与体现公共政策、公众利益的政府意志关系。换言之，处理行政协议争议的规则应当能够做到：既要防止行政主体滥用行政权力（优势地位）以合同名义侵害行政相对人的合法权益，又要防止行政主体与相对人以契约自由、意思自治为名逃避公法责任、侵害公益。实践中，对于究竟应当纳入行政诉讼还是民事诉讼处理，确实存在较大争议。笔者之所以赞同纳入行政诉讼予以解决，无非是基于考察当前司法实践之现状所得结论。当然，在建立审理行政协议特殊规则（既包括实体，也包括程序）后，最终纳入何种程序处理或者系由行政审判庭还是民事审判庭审理，均无障碍。
二、他山之石——德国及我国台湾地区对行政协议的界定
行政协议（合同）的概念是一个舶来品，最近发布的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》就借鉴了德国、法国及我国台湾地区的相关理论及规定。考察比较法上行政协议（合同）的边界，对于明晰我国行政协议的范围不无助益。本文以德国和我国台湾地区为例。
德国《联邦行政程序法》第54条将行政协议表述为“公法合同”，根据该规定，公法合同是指一种建立、变更、消灭公法范畴的法律关系的合同。但实际上公法的概念比行政法的概念要广泛得多，仅从文义理解，公法合同既包括公法机关与公民、法人或者其他组织订立的合同，也包括行政主体之间、行政主体与其工作人员之间的合同，甚至包括国家与国家之间的条约。德国之所以将行政协议表述为公法合同，主要目的是为了与私法合同加以区分，而不能将其理解为包含公法上所有之合同。从定义来看，德国公法合同界定标准有以下三点，一是目的为执行公法规范；二是包含了作出职权行为的义务；三是影响公民在公法上的权利义务。在此基础上，德国行政程序法将公法合同区分为对等合同和隶属合同。对等合同指两个行政主体之间所缔结的合同；隶属合同则是行政主体与行政相对人所签订的合同，又分为和解合同与双务合同。和解合同是指因事实和法律状况不明确，虽经合理调查仍不能确定时，为有效实现行政管理目标，由行政主体与行政相对人相互让步而缔结的合同。双务合同是指行政主体与行政相对人缔结的互负给付义务的合同。但德国限缩型的界定标准将大量本应符合行政协议标准的合同认定为私法合同，导致了“公法遁入私法”之困境。为解决这一问题，德国学者汉斯·彼得·伊普森（Hans Peter Ipsen）提出了著名的“双阶理论”，将行政行为划分为不同阶段，根据各阶段不同的法律特征适用不同类型的法律，至今仍为德国法院，乃至我国行政法学界所用。
我国台湾地区1999年制定的“行政程序法”深受德国法的影响，其中关于行政契约的内容与德国法具有高度重合性，同时借鉴了法国法的部分，主要是竞争关系中行政契约相对人的选择程序、行政契约履约过程中“王的行为”与“不可预见”理论等。该法第135条前段规定：“公法上法律关系得以契约设定、变更或消灭之”，台湾地区学说多以此为行政契约定义的依据。但该定义过于笼统，实践中不好把握，尤其是不适合大陆地区刚刚起步的行政协议立法。台湾地区“行政程序法”第136、137条分别规定了和解契约、双务契约和代替契约（代替行政处分之行政契约）。所谓和解契约，其概念与德国法上的和解契约基本一致，指契约双方当事人于事实或法律状态不明确时，通过相互让步而予以排除的契约。所谓双务契约，是指行政机关与行政相对人互负给付义务的行政契约。除此之外，行政机关无裁量权时，代替行政处分的行政契约，相对人的给付义务以行政处分附款者为限。考察台湾地区理论界通说，一般认为，有下列情况之一即属于行政契约：（1）法律明定为行政契约者；（2）作为代替行政处分的手段而签订，包括和解契约；（3）合同内容直接约定了行政机关应当作出行政处分或其它的义务；（4）契约内容涉及相对人公法上的权利义务；（5）合同约定了行政机关的优势地位。但此标准并非单一固定的，实际上按照台湾地区吴庚先生的观点，在判断某契约是否属于行政契约时应结合约定内容及合同目的综合考察。我国大陆的法治体系与域外公法基础理论不同，需要根据我国现有司法实践得出特有的行政协议识别标准。
三、识别标准——我国法治语境下对行政协议的厘定
理论上对行政协议的判定主要有以下几种观点：一是“主体说”，认为合同有一方属于行政主体，即视为行政协议。该标准虽简单易行但缺点明显，后来出现的新主体说对该标准进行了修订。二是“目的说”，认为只有为了实现特定行政目的或者行政管理目标签订的合同才属于行政协议。尽管合同目的是标准之一，但仍非充分条件。一方面合同目的并非一概易于察觉；另一方面在某些领域也可能通过签订民事合同实现行政目的。三是“标的说”，又称“法律关系说”，认为设立、变更或消灭行政法律关系的合同则为行政协议。标的说的困难在于法律关系难以判断，且具有循环论证的嫌疑，因此受到一些批评。作为修正，标的说又提出应考察其规范依据。如果订立依据的是公法，则属行政协议。同时对这一判断标准的阐释，以往学者多拘束于行政优益权理论，而忽视了隐含在行政协议之中的行政机关对未来行政权处分的约定。四是“权力说”，认为行政主体在合同中保有“特殊权力”，即合同包含了超越私法的规则，给予一方以特权或强加某项义务给其中一方，这种给予或强加并非基于双方的协商自愿。有学者主张以“公权力的作用”作为判断行政协议的核心标准。五是“综合说”，认为识别行政协议仅采用前述单一标准均会产生偏颇，而需要综合缔结主体、合同内容及目的等多重因素来判断行政协议。该说已渐成通说，申言之，缔约方是否涉及行政主体？内容有无行政法权利义务？行政主体是否享有优益权等？任一问题答案为否，则不属于行政协议争议。
从《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第1条规定来看，系采用了目的、主体及法律关系三个方面的标准。该规定为行政协议制度的进一步完善提供了重要基础，但实践中如何具体把握这三个标准，并非易事。考察当前理论研究和司法实践的现状，管见以为，能够纳入司法审查的行政协议既不能过于保守，也不能就此泛化，而应限于狭义概念上的合同，即行政主体为实现公益之目的，依职权与公民、法人或者其他组织协商订立的合同。申言之，其一，对于前述理论各说，笔者持综合说，宜统筹考察；其二，结合司法解释的规定，笔者试图将行政协议边界厘定分为下述四方。
（一）主体上的特定性
行政协议一方须为行政主体，另一方须为行政相对人。本文排除将双方为行政主体或双方为民事主体签订的任何合同判定为行政协议的可能。对于这一点，需要进一步考察的是何为行政主体？行政主体首先是指行政机关，即乡镇至国务院各级人民政府以及县级以上人民政府具有对外管理职能的部门，但国务院是排除在我国行政诉讼被告之外的。另外，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》的规定，国务院、省级人民政府批准设立的开发区管委会及其职能部门具有行政诉讼被告资格。其次是法律、法规、规章授权的组织，即行政机关之外的事业单位、社会团体、村（居）委会等社会组织，基于法律、法规、规章授权而行使行政职权，从而成为行政法上的行政主体并因此可以成为行政诉讼中的被告。此两种主体，尚不是判断中的难点。实践中的纠结在于，许多公共工程项目由多个合同规范组成，尤其是PPP项目，其中可能既有行政机关作为合同主体所签订，又有行政机关主导或监管下的民事主体所签订，是否将其整体上作为行政协议对待，尚未有定论或通说。笔者认为宜结合合同的公共属性、项目的具体情况及合同约定的内容统筹考察，而不能一概将PPP合同不加区分地归入行政协议。
行政机关之间因战略合作等原因签订的合同在性质上属于对等性公法契约，自不待言。但基于我国行政诉讼“民告官”的制度架构，其不属于能够纳入司法审查之协议。因此，本文将行政协议的另一方固定为相对人，即公民、法人或者其他组织，该其他组织非指行政机关。需要指出，法律、法规、规章授权的组织因行使行政职权与行政机关或相互之间签订的合同，应当视为对等性公法契约，亦不在本文讨论之列，但该组织作为行政相对方与行政主体所签合同除外。至于私法上的民事主体之间能否成立行政协议，确为理论研究的难点之一。国家在干预经济时，经常会通过由国家成立的具有民事主体地位的法人所实施，该民事主体代表国家的意志与其他私法人签订的合同是否能够构成公法合同，值得商榷。在法国，“行政协议一方主体须为公法人”的标准一直受到质疑，法国法曾经将公民之间约定有公法上权利义务内容的合同视为行政合同，但近来法国最高行政法院的判例，仍将合同一方为行政主体作为判断行政合同的标准之一。制度的生命力在于其可操作性，虑及放弃主体标准将会使合同的界定及管辖问题变得更加模糊和复杂，笔者对于私法人之间成立行政协议持否定意见。当然，社会组织接受行政机关委托而为的合同行为，则另当别论。
对于行政协议在主体上的特定性，最高人民法院（2017）最高法行申195号案件给予了认可。该案基本案情为：为实现经济转型升级，D县委、县政府召集各有关单位开会研究决定，由H镇政府负责关闭Y公司事宜，由D县国土部门通过出让土地获得出让金后对Y公司进行补偿。后H镇政府经报D县政府同意，与Y公司签订了《资产转让协议书》，约定Y公司自行关闭，并将相关土地使用证、房屋产权证过户至H镇政府；H镇政府按约定支付Y公司1217万元处置费。因合同履行问题，Y公司以D县政府和H镇政府为被告提起行政诉讼要求给付处置费及利息。在审理中，《资产转让协议书》属于行政协议还是民事合同，成为案件的争点之一。一审法院认为案涉协议属于行政协议，支持了Y公司的大部分诉讼请求，二审法院维持了一审判决。D县政府不服向最高人民法院申请再审。最高人民法院审查后，依法驳回了D县政府的再审申请，其裁判意见认为，行政协议主要包括以下五个方面的要素：（1）主体要素。行政协议的主体是行政主体和行政相对人，其中具有优势地位的行政主体不可缺少。（2）目的要素。与民事合同主要是为了追求私人利益不同，行政协议的目的是为了实现公共利益或者行政管理目标。（3）职责要素。职责要素是指行政机关签订行政协议必须是行使行政职权、履行行政职责的一种方式。（4）内容要素。内容要素是指行政主体与行政相对人之间签订合同的内容是行政法上的权利义务。（5）意思要素。意思要素是指行政主体与行政相对人签订行政协议必须经过协商，意思表示一致。并据此认为，行政协议与民事合同相区别的标准主要有二：一是形式标准，即它发生在具有行政职权、履行行政职责的机关和组织及其工作人员与行政职权所作用的公民、法人或者其他组织之间。二是实质标准。实质标准也就是标的及内容标准。行政协议的标的及内容是行政法上的权利义务，强调行政协议不同于民事合同，这一标准排除了行政机关基于自身民事权利义务而签订的协议。
我们可以看出，该裁判观点实际上为行政协议的识别建立了双重标准，一是主体恒定，即一方是行政主体，一方是行政相对人；二是标的特定，即合同内容或合同标的须为行政法上的权利义务。其中，行政协议的主体仅限于“具有行政职权、履行行政职责的机关和组织及其工作人员与行政职权所作用的公民、法人或者其他组织之间”。行政主体与其工作人员之间基于工作关系建立的合同不能划归行政协议的范畴。
（二）目的上的公益性
行政协议的根本目的在于实现公共资源效益最大化或保障公共服务之良好运作，即维护公共利益。这一点是行政协议区别于民事合同的核心要义。何为公共利益？一般认为，公共利益是社会或国家占绝对地位的集体利益而不是某个狭隘或专门行业的利益。但事实上理论界对于何为公共利益并无定论。笔者以为，广义上的公共利益可以分为普遍的公共利益和特定的公共利益，普遍的公共利益是指处于同一社会关系中的不特定的大多数人的共同利益，比如自然环境、社会秩序、国家安全等；特定的公共利益是指一定范围内的特定群体的利益。狭义的公共利益仅指普遍的公共利益，将特定群体的利益排除在公共利益的范畴之外。管见以为，在探究行政协议目的语境下的公共利益，只能是普遍的公共利益，即全民共享的公共资源和公共秩序。
前述195号裁判提及了“目的上的公益性”，其后最高人民法院作出的（2017）最高法行再99号行政裁定再次进行了强调。该案基本案情为：L工业园管委会与STE公司于2013年签订了招商引资协议。STE公司完成土地摘牌后成立了新公司，并以新公司的名义与L工业园管委会的上级单位T市政府签订了《国有建设用地使用权出让合同》。后STE公司认为，T市政府、L工业园管委会未依照招商引资协议的约定履行义务，向人民法院提起行政诉讼，请求判令T市政府、L工业园管委会立即履行招商引资协议，支付土地差价并承担违约责任。一审法院认为，案涉招商引资协议实质上是借款与赠与的民事法律关系，不具有行政法上的权利义务内容，进而认为该案不属于行政诉讼受案范围，驳回了STE公司的起诉。二审法院维持了一审裁定结果。STE公司不服，向最高人民法院申请再审，最高人民法院再审后否定了一、二审法院的观点，裁定撤销一、二审法院行政裁定，指令一审法院继续审理本案。该案裁判意见指出：行政协议一般包括以下要素：一是协议有一方当事人必须是行政主体；二是该行政主体行使的是行政职权；三是协议目的是为实现社会公共利益或者行政管理目标；四是协议的主要内容约定的是行政法上的权利义务关系。并认为：“判断一项协议是属于行政协议还是属于民事协议，不能仅看其名称，也不能仅依据其中的少数或者个别条文来判定，而应当结合以上要素和协议的主要内容综合判断。与前案相比，该裁判观点同样谈及了主体要素和标的要素，不同的是其对于“主体”的要求并未体现出合同另一方必须为行政相对人。同时该裁判观点认为案涉的招商引资协议既规定了当事人的民事权利义务，也规定了当事人行政法上的权利义务，带有实现公共服务和处分私法权利的目的，在性质上可以归为行政协议的范畴。该案裁判意见进一步指出，民事审判与行政审判仅为人民法院内部分工，其作为民事案件抑或行政案件，均无不妥。笔者赞同此观点，但该观点没有回应行政协议案件的法律适用问题。实际上，在法律适用未有明确指引或未建立特殊规则的情况下，将其作为民事案件还是行政案件，仍然会在审理标准、审查程度、认证规则等方面存在重大区别。
尽管最高人民法院赞同将目的作为识别行政协议的标准之一，但如何判断合同目的仍然是实践中的难点。管见以为，判断行政协议是否具有公益目的，不能仅从通过合同履行是否直接实现公共资源的最大化或提供公共服务进行考察，还要辅之以考察合同的实质目的。换言之，即使合同的对价在形式上没有体现为公共利益，但其实质目的仍然是为了实现公共资源效益最大化，或者为公共服务的增强、扩张与完善提供基础。比如，通过合同出让、出租国有自然资源，政府获得出让金的对价，但目的是通过经营国有自然资源以便更加全面有效地改善、扩大公共服务，国有自然资源的公益性即可由此实现，人民得以共享作为公共财富的国有自然资源。相反，对于某行政机关为改善工作环境或者统一员工着装而与民事主体签订的装修合同或服装买卖合同，则不能认为该合同属于行政协议。其一，行政机关签订此类合同并不属于行使行政职权，对外也不产生行政法上的效果；其二，行政机关目的也仅在于更加高效或规范地开展工作，只是为行政机关进一步行使行政职权、进而维护公共利益提供工作保障，这种保障与最终实现维护公共利益尚有一定距离。
（三）职权上的法定性
行政协议的签订和履行必须具备法律上的依据。主要体现在三个方面：首先，行政主体具备签订行政协议的法定职权，意即法律赋予了该行政主体与公民、法人或者其他组织签订行政协议的资格。这里的法包括宪法、全国人大及其常委会制定的法律、国务院制定的行政法规以及不与上位法相抵触的法规和规章。如果法律不允许行政主体以合同的方式进行管理、提供服务或以合同代替行政行为，行政主体就不能与相对人签订行政协议，否则将可能导致该合同无效。同时，行政主体亦不能超越其级别或事务管辖权限与相对人签订行政协议，行政主体订立的行政协议内容必须在其行政管辖权限范围内。其次，行政协议的签订和履行应当依法进行。既包括合同的形式要求应当符合法律的规定，也包括合同的内容不违反法律规定，不损害国家利益、社会公益和他人合法权益；既包括在签订合同时应当按照法律规定履行招标、审批、听证等程序，也包括在合同的履行过程中，除按合同约定履行外，还应当遵从行政法的基本程序性原则。最后，行政机关行使行政优益权应当依法进行，即属于维护公共利益的目的、符合法律规定的要求、遵循诚实信用原则。
河南省高级人民法院（2018）豫行再160号行政裁定体现了这一点。该案中：许某、陈某与C镇政府签订《房屋拆迁、安置及有偿征用协议》，约定许某二人与C镇政府开发的建设房屋转换，房屋占用土地面积使用权归许某永久使用。协议签订后，许某向C镇政府交款75万元，2016年8月22日房屋实际交付。许某二人以C镇政府没有拆迁许可证，不具备签订涉案协议的主体为由提起行政诉讼，请求解除协议返还宅基地，返还购房款75万元并赔偿各项损失5万元。一审法院认为，案涉《房屋拆迁、安置及有偿征用协议》系行政协议，属行政诉讼受案范围。但同时认为，涉案协议已实际履行，不符合法定解除条件，许某二人要求解除协议无事实和法律依据，据此驳回许某二人的诉讼请求。二审法院认为，C镇政府不享有组织实施集体土地征收并与许某签订土地征收安置补偿协议的法定职权，且涉案集体土地未经有批准权的人民政府批准征收。该院据此依法确认其为无效合同。但鉴于涉案土地已经被实际占用，对于陈某要求退还房款的请求不予支持，判决赔偿陈某二人损失5万元。许某二人不服，向河南省高级人民法院申请再审，该院维持了二审判决。
就该案而言，且不论陈某等使用的集体土地未经依法征收，根据《中华人民共和国土地管理法》及其实施条例的规定，征收土地方案经依法批准后，由市、县人民政府及其土地行政部门组织实施和补偿安置，乡镇一级人民政府不具备组织实施集体土地征收及补偿的职权。在行政主体不具备或者超越职权签订行政协议的情况下，该协议要么不属于行政协议，要么应依法否定其效力。
（四）行政主体的特权性（合同地位的优越性）
行政协议的重要目的是追求公共利益的最大化或实现良好行政管理，其与私法合同的不同集中反映在合同的履行上。主要特点有两个，一是行政主体的特权；二是对行政相对人经济利益的平衡。行政主体的特权即行政优益权是行政协议区别于民事合同的重要标准。所谓行政优益权，是指行政主体在追求公共利益和实现行政管理目标过程中依法享有的主导行政协议签订、履行及单方解除、变更行政协议的强制性权利等。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第16条第1款规定：“在履行行政协议过程中，可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形，被告作出变更、解除协议的行政行为后，原告请求撤销该行为，人民法院经审理认为该行为合法的，判决驳回原告诉讼请求；给原告造成损失的，判决被告予以补偿。”这种权利并非来自于双方当事人的合意，也不属于合同法规定的法定解除合同的情形。它是一种特有权利，是行政协议区别于民事合同的最鲜明的特征。主要包括以下几个方面：一是行政协议签订及履行的主导权。行政协议的订立一般系由行政主体发动，并在合同成立后，由行政主体对整个行政协议的履行进行指挥和监督。二是单方面变更合同的权利。在合同履行过程中，行政主体可以对合同内容进行变更，增加或减少对方当事人及其本身的权利义务。三是单方面解除或终止合同的权利。行政协议缔结以后或在履行过程中，行政主体可以解除或终止行政协议，从而使行政协议恢复原状或者停止履行。四是制裁对方当事人的权利。在相对人一方违反合同时，行政主体具有制裁权。这种制裁权不必事先请求司法机关的审查。
最高人民法院（2018）最高法行申9010号行政裁定对行政优益权做了初步阐释。该案中，因房屋征收问题，行政相对人王某等与J区政府签订了搬迁补偿安置协议。协议签订后，J区政府发现案涉房屋并非全部为王某等所有，而是与案外人联合建设、按份共有。J区政府以签订搬迁补偿安置协议“不当”为由，作出解除协议决定书。王某等不服，向人民法院提起诉讼。一、二审法院均判决驳回了王某等的诉讼请求。王某等不服，向最高人民法院申请再审。其主要主张为王某等仍是涉案房屋权利人之一，行政机关应当变更该协议，而不是迳行解除协议。最高人民法院再审审查认为：在特殊情况下，行政机关可以单方变更、解除协议。作出单方变更、解除协议的决定，通常是为了更好地实现公共利益或者行政管理目标，而对合同的履行作出单方调整；有时，也是基于协议存在某种违法的情形。依法行政原则要求行政行为保持合法的状态，撤销一切违法的行政行为。这一原则在行政协议领域同样应当遵守。行政协议的违法性包括通过恶意欺诈、胁迫或者通过对重要问题的不正确、不完整的陈述而促成行政协议的订立。并指出，J区政府解除协议以及一、二审法院判决均未否认再审申请人在搬迁安置补偿中所应享有的合法权益，解除的原因在于“协议书的主体发生错误，必须解除之后另行与持有该宅基地上建筑物《建筑许可证》的各户居民分别签订搬迁安置补偿协议”。据此，最高人民法院驳回了王某等的再审申请。由此可见，最高人民法院认可行政协议中行政机关的优益权，同时认为行政优益权的行使应当具备一定条件。但究竟应当具备哪些条件，该案裁判并未详述。笔者认为，应当具备至少以下三个条件：首先，行政主体对行政协议的监督、指挥，或者变更、解除，必须基于对公共利益或公共秩序的考量。换言之，只有为了公共利益免遭损害，行政主体才能对合同作出调整直至解除，或者原来的合同已不符合公共利益的需要应当终止，并且该公共利益的损害须达到严重程度。其次，行政主体对行政协议进行调整或予以解除时，除情况紧急外应当听取对方当事人的意见，给予对方当事人争辩的权利和机会。第三，因对行政协议进行调整或予以解除，加重了对方当事人的给付义务或者给其造成损害的，行政机关应当给予补偿。行政主体行使行政优益权不符合上述条件，给行政相对人造成损失的，应当承担赔偿责任。概言之，对行政机关优益权的行使要审查其前提条件而明确不同后果，合法的则对相对人的损失予以补偿，违法的则按违约承担责任。容许这种特殊权利，无非是因为行政协议穿着维护公共利益的“外衣”。对于该权利，行政主体不能随意放弃或约定放弃，行政协议约定行政机关不享有行政优益权的，该约定亦属无效。
无独有偶，正是因为行政优益权的存在，使得给予公民一方当事人的权利予以特别关照成为行政协议的另一重要特点。行政相对人除享有合同约定的权利外，也享有一些合同约定之外的权利，这些权利是行政协议所特有的，同样不以合同约定为前提，而是直接来源于法律规定或法律精神。这也是法国行政协议制度“不可预见理论”的重要法理来源。这一权利是指，行政协议缔结后，因发生了当事人在订立合同时无法预见的重大变化，继续履行合同对行政相对人显失公平，行政相对人可以请求变更合同内容；或者继续履行行政协议已无实际意义或不能实现合同目的时，行政相对人可以请求解除合同。简言之，行政相对人可以基于不能预见的客观情况提出解除或变更行政协议。
综上所述，为行政协议设定概念或圈定范围确非易事，这也是当下理论界的主要争点之一。笔者为行政协议设定了四个标准，且缺一不可。但现实情况总是千差万别，行政协议的判断标准亦非棱角分明或一成不变，理论上的研究和制度上的设计也应随着合同形态的流变而不断完善。我们应当注意到，行政协议识别标准的要件类型化可以辅助司法人员判断实践中不断涌现的行政协议性质，但是相关构成要件单一并固化会导致行政协议识别无法实现动态性。行政协议识别标准应形成阶层形态，在不同司法阶段予以不同识别强度，区分形式要件与实质要件，即主体标准与目的标准为形式标准，职权标准与特权标准为实质标准。
结 语
经济社会的发展进步使得当今世界的每一个角落都不再平静，政府履职和行政方式也只能随着历史的洪流不断更新向前。行政协议作为公私合作和福利国家的产物，已然成为现代国家治理舞台上的重要角色。一种观点认为，行政协议仍是行政机关在治理社会秩序、提供公共服务过程中采取的行政手段，属于行政行为的一种；但另一种观点却认为，行政协议已经不再是传统的单方行政行为，而是与行政行为并驾齐驱的行政管理手段之一。但无论如何，“公法遁入私法化”和“私法的公法化”已是现代法治的趋势和特点。在我国全面推进依法治国的背景下，对于这一趋势，我们不能回避，而是应当积极面对。特别是在公私合作勃兴的今天，建立中国的行政协议制度更加具有现实必要性和规范紧迫性。但是，任何一种制度都不能照抄照搬、简单移植，而是需要结合本国实际，建立适合国情需要的法律制度。笔者相信，在不久的将来，中国行政协议制度一定会成为中国特色社会主义法律体系的重要内容而不断发展完善。
