论地方性法规行政处罚设定权的构造及适用

王太高

（南京大学法学院教授）

【摘要】在地方性法规创设行政处罚的理论研究中，始终未能对行政处罚设定权条款的地位及其构成给予足够的关注。由于行政处罚法是由全国人民代表大会在立法法颁行前制定的，因而行政处罚设定权条款的法律地位及构成明显异于行政许可、行政强制。这种差别本质上是我国宪法确立的发挥地方“两个积极性”原则的集中体现，实际上也赋予了地方性法规创设行政处罚的更大空间。正确认识和全面把握行政处罚设定权条款的地位和构成，不仅有助于推动行政处罚法的修改和完善，而且对于激发地方立法机关的主动性、积极性，最大限度地释放地方治理的能力与活力，具有重要的意义。

引言

基于我国《宪法》确立的“遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则”，面向国家治理体系和治理能力现代化的伟大目标，地方性法规已经成为我国社会主义法律体系的重要组成部分。随着地方立法主体的逐步拓展，地方立法机关基于地方治理的现实需求，也存在扩充立法权限的冲动，尤其是突破上位法规定而增设行政处罚行为的现象较为突出。在推进权力清单制度的实践中，梳理地方政府权力依据时如何识别这些地方性法规也是一个颇为棘手的问题。因此，从我国立法体制出发，对行政处罚设定权条款的地位及其构成进行分析的基础上，准确界定地方性法规设定行政处罚的权限，不仅有助于充分发挥行政处罚设定条款对地方立法主体的规范约束作用，并为甄别地方立法规范进入权力清单的权源依据提供有益指导，而且对于充分调动地方立法主体的主动性、积极性，更好地发挥行政处罚在我国社会治理中的作用，推动《行政处罚法》的完善有重要的意义。

一、行政处罚设定权条款的地位

“设定”是我国《行政处罚法》的一个贡献。针对我国行政处罚实践中的乱象，该法创制了“设定”概念，并依次对法律、行政法规、地方性法规及规章所享有的设定权限进行了配置，在提升行政处罚法治化水平的同时，也有助于消解行政处罚实践中的乱象。自此以后，对设定权进行配置就成了我国行政许可、行政强制等行政行为立法的不二选项。然而从立法实践来看，地方立法机关往往局限于“行政三法”相关条文去理解行政处罚、行政许可和行政强制的设定权限，而对“行政三法”中设定权条款的地位缺乏必要的关注，这在很大程度上削弱了设定权条款对地方立法的约束和限制，从而造成了地方立法实践中突破上位法规定、“在法律之外增加新的行政处罚”的违法立法状况。因此，地方立法机关要在国家立法做出“最大公约数”规定的基础上，从“各地区经济社会发展水平”的实际出发，用好用准地方立法权，必须正确认识和准确把握设定权条款的法律地位。

第一，从设定权条款的内容来看，它是对法律、行政法规、地方性法规及规章创制行政处罚、行政许可和行政强制权限的配置，是“高阶法规定”。

高阶法规定和低阶法规定由芬兰哲学家冯赖特提出，用于区分“规定与被规定”两类不同地位的法律规范。高阶法规定“主管规范制定或废除行为”，受其规定的规范则为低阶法规定。我国有学者据此认为，鉴于上位法和下位法的区分模糊不清，特别是无法区分同一立法主体颁行的不同法律规范的地位，因而使用高阶法规定与低阶法规定的表述则易于把握并准确描述上述状况。在笔者看来，随着中国特色社会主义法律体系初步形成，我国社会主义法治建设已经从“有没有”的粗放式发展转变为对以“好不好”为起点的良法善治的追求，因此，对高质量立法产品的追求要求我们不仅要在整体上对某部法律规范的性质和地位进行辨别判断，而且应当落实到构成某部法律的具体法规范，即对同一部法律规范中具体的法律条文进行识别、判断和定性。显然，相对于上位法与下位法这种整体层面的区分，高阶法规定与低阶法规定的划分着重于具体的法律条文，并通过这种微观层面的分析和判断能够更加精准地对法律规范的地位和效力给出结论。在法治实践中，高阶法规定与低阶法规定的区分仍然面临着需要从内容方面而不是根据立法主体或者其他形式方面的标准去辨别、判断某一法律规范是否为“专司立法事项的立法性规定”。可见，高阶法规定与低阶法规定的区分同上位法与下位法的表述并无本质不同，它们都是强调不同的法律规范存在法律效力的高下之分。只不过上位法和下位法的表述易被理解为指称整部法律，偏重于宏观整体的表述而难免以偏概全；而高阶法规定与低阶法规定的划分则着眼于从微观的法律条文出发去识别其效力的高下，从而能够更加精准地反映立法规定的具体状况，更加符合当下我国社会主义法治建设的实际需求。值得注意的是，我国社会主义法律体系的形成伴随着我国改革开放四十多年经济社会发展的巨大变迁，作为政治上层建筑有机组成部分的法律制度必然会打上其颁行时期的烙印，而在立法资源有限、立法程序严格控制的情况下，不仅仅从整体上对某法律规范进行判断，而且着眼于微观的具体法律条文去定性分析和精准把握，对科学立法而言将更加经济、更加准确、更加具有现实针对性。而高阶法规定与低阶法规定这种区分恰好为我们开展这方面的精细化作业提供了一个妥适的分析工具。

例如，《行政处罚法》《行政许可法》和《行政强制法》等从整体上来说都是行政行为方面的立法，“是关于具体执法手段的设定规范”，因而绝大多数条款都是以规范行政机关具体行使行政处罚权、行政许可权和行政强制权为目的和内容的，属于低阶法规定。但是“行政三法”中的设定权条款却是例外，它是由“立法主体规定、立法权限规定、立法行为规定”等内容组成，涉及由什么样的国家机关来创设行政处罚、行政许可、行政强制等“立法行为和立法内容”，是高阶法规定。对此，立法机关在“行政三法”草案说明中不仅对设定权作出了专门说明，而且对设定权条款所具有的这种立法性地位给予明确的肯定。例如，全国人大常委会秘书长曹志在第八届全国人民代表大会第四次会议上作的《关于〈中华人民共和国行政处罚法（草案）〉的说明》中就强调，行政处罚设定权是“立法体制”方面的内容，必须遵循我国“统一而分层次”的立法体制要求。所谓“统一”，是强调在我国单一制国家结构形式下，《宪法》对多位阶的法律规范的统领作用，具有最高效力，即“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同《宪法》相抵触”；所谓“分层次”表明我国存在中央与地方、权力机关与行政机关等多个立法权主体，它们所颁行的法律规范效力存在位阶上的差异。而《行政处罚法》对设定权的配置就是要通过“确定哪些国家机关有权设定哪类行政处罚”来实现“统一而分层次”立法体制的落实和细化。而在《关于〈中华人民共和国行政许可法（草案）〉的说明》中，国务院法制办公室主任杨景宇也强调，“设定行政许可属于立法行为”。

第二，从设定权条款的来源看，行政处罚设定条款直接源于《宪法》《地方组织法》确立的“统一而分层次”的立法体制，其地位与“规范立法活动”的《立法法》相当。

严格来说，对我国立法权限进行配置的法律只能是《宪法》和《地方组织法》《立法法》等宪法性法律。例如，《宪法》第62条和第67条对全国人大及其常委会、第89条和第90条对国务院及其部委、第100条对省和直辖市的人民代表大会及其常务委员会的立法权限进行了规定。1982年制定的《地方组织法》第27条第1款、第35条第1项、1986年修改后的《地方组织法》第38条第2款分别对省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会及其人民政府，以及省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会常务委员会及其人民政府的立法权限作出了规定。正如曹志秘书长在关于行政处罚法草案说明中指出的那样，尽管“宪法对这些国家机关的立法权限从大的原则上作了规定，但对全国人大及其常委会与国务院、中央与地方之间在立法事项方面没有作具体划分”，使得“有些机关越权制定法规、规章；有些法规、规章同法律相抵触或者法规之间、规章之间、法规与规章之间存在着相互矛盾、冲突的现象；有些法规、规章的质量不高，存在着不顾国家整体利益而为部门、地方争局部利益的倾向”。因此，为了“对法律、法规以及规章的制定作出统一规定，使之更加规范化、制度化，以维护国家法制的统一，建立和完善有中国特色社会主义法律体系，推进依法治国、建设社会主义法治国家”，必须制定《立法法》以“规范立法活动”。

显然，我国在1996年进行行政处罚立法时《立法法》尚付阙如，面对“行政处罚的设定权不明确”甚至“行政机关随意设定行政处罚”等突出问题，通过行政处罚立法“确定哪些国家机关有权设定哪类行政处罚”就成了行政处罚立法一项“最重要的”的任务。这样，在广泛调研和反复研究的基础上，《行政处罚法》根据《宪法》和《地方组织法》确立的“统一而分层次”的立法体制，率先对不同的立法主体所享有的设定行政处罚的权限进行分配。从《行政处罚法》第9～13条的内容来看，它们对法律、行政法规、地方性法规、部门规章和地方政府规章在何种情况下可以设定何种行政处罚作出具体而明确的规定，对在设定行政处罚时应当遵循的基本规则作出了指引。而这些内容，恰恰是“规范立法活动的”《立法法》所应当担当的使命。由此可见，行政处罚设定权条款在内容上和法律地位上与《立法法》相当。

二、行政处罚设定权条款的构成

从内容来看，行政许可、行政强制设定权条款同行政处罚设定权条款是一样的，都是对不同的立法主体所享有的设定权限进行配置，都可以归为“高阶法规定”，但它们与《立法法》的关系却不相同，因而在性质上存在明显差异。2000年《立法法》的颁行，意味着我国《宪法》《地方组织法》确立的立法体制经由该法已经具体化，“所有立法行为和立法内容”通过《立法法》得以明确。这种状况意味行政许可、行政强制设定权条款不再像行政处罚设定权条款那样，需要“客串”《立法法》规范，而是要在《立法法》对不同的立法主体是否享有以及在何种情况可以创设行政许可、行政强制等规定进行落实和细化。对于设定权条款在《立法法》颁行后的这种变化，国务院法制办公室主任杨景宇在《关于〈中华人民共和国行政许可法（草案）〉的说明》中直言不讳。他说：“设定行政许可属于立法行为，应当符合立法法确定的立法体制和依法行政的要求。”实际上，“行政三法”设定权条款性质上的这种差异从其立法主体的不同也可以看出：《行政处罚法》由全国人民代表大会制定，这一点与《立法法》相同；而《行政许可法》《行政强制法》则由全国人民代表大会常务委员会制定。根据《立法法》第7条的规定，全国人民代表大会制定的法律为“基本法律”，而全国人民代表大会常务委员会有权制定“基本法律”以外的其他法律。显然，从我国行政管理实际和社会主义法律体系的组成来看，并称为“行政三法”的《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》并无“基本法律”和非“基本法律”地位上的差别，但是因为行政处罚立法的时代背景，特别是出于治理乱处罚这个立法目的考虑而需要对行政处罚设定权这个“立法性规定”作出具体规定，因而只能由全国人民代表大会进行行政处罚立法，进而在整体上“拉升”了《行政处罚法》的位阶，使其在形式上成为国家的“基本法律”。

《立法法》的颁行对“行政三法”设定权条款的影响还表现在其构成方面的差异：《行政许可法》《行政强制法》是在《立法法》颁行后制定的，基于对全国人大常委会正当行使立法权限的预设，不仅《宪法》《地方组织法》而且《立法法》的基本原则、精神及具体规定能够为行政许可和行政强制立法所遵循、吸收，相应的《行政许可法》第14条和第15条、《行政强制法》第10条、第11条和第13条就是行政许可和行政强制设定权条款的最直接体现；而《行政处罚法》是在《立法法》颁行前直接依据《宪法》《地方组织法》制定的，因此行政处罚设定权条款实际上与《立法法》是同阶性的，立法实践中对行政处罚设定权的认识不仅要看《行政处罚法》第9～13条的具体规定，而且还要结合《立法法》的原则和精神尤其是《立法法》的具体规定进行甄别和判断：若与《立法法》的原则、精神和具体条款的要求吻合，则可以将《行政处罚法》第9～13条的规定视为《立法法》在行政处罚设定问题的细化和具体化；反之，则应该归于无效或者要作相应的修改。这既是法律位阶理论的一般要求，同时也是《立法法》（2000年）第83条的具体规定。遗憾的是，一直以来我们往往将《行政处罚法》第9～13条的规定视为行政处罚设定权条款的全部，而忽略了《立法法》的颁布施行对行政处罚设定权条款的构成带来的影响。

具体说来，在《立法法》颁行以后，对行政处罚设定权条款至少应当从以下两方面给予重点关注：一是《立法法》对法规、规章是否有不同于《行政处罚法》第9～13条的新的规定，若有则应当成为行政处罚设定权条款的组成内容。例如，根据《立法法》（2000年）第64条第一款的规定，地方性法规有执行性立法和创制性立法两种类型，但创制性立法需为“地方性事务”或者是法律保留以外的其他需要地方先行立法的事项。由于《行政处罚法》对地方性法规设定行政处罚并未细分“地方性事务”和非地方性事务，《立法法》的这一规定实际上就补充了《行政处罚法》第11条有关地方性法规设定行政处罚立法规定的具体内容，并造成了地方性法规在《立法法》颁行前后创设行政处罚的差异：根据《行政处罚法》第11条的规定，地方性法规创设行政处罚时无须对调整事项作“地方性事务”和非地方性事务的区分，并且都不以是否制定法律、行政法规为前提；而在《立法法》颁行后，地方性法规针对地方性事务仍可以自行创设新的行政处罚，但是对于非地方性若要创设行政处罚，则要以“国家尚未制定法律、行政法规”为前提。二是《行政处罚法》第9～13条与《立法法》的相关规定是否一致，若有冲突，按照新法优于旧法的规则，则要以新法为准。例如，2015年修改后的《立法法》第80、82条规定，“没有法律、法规作依据，规章不能作出减损公民、法人或者其他组织的义务的规范”，这意味着“规章几乎没有创制能力”。这样《行政处罚法》第12、13条赋予规章设定一定数额罚款和警告的行政处罚的规定就会因不符合修改后的《立法法》这一规定而在事实上就不再具有法律效力了。也有观点认为，行政处罚是对相对人违反强制性或义务性规定的制裁，是“第二性”义务，因而不受修订后的《立法法》这一限制。笔者认为，这一观点是不能成立的。因为规章设定行政处罚的前提是“尚未制定法律、法规的”，若法律法规设定了义务性规定而未设定行政处罚，这时规章创设行政处罚就与“尚未制定法律、法规”相抵触；若法律、法规未设定义务性规范和行政处罚，则规章在设定行政处罚的同时势必也要创设义务性规范，这就与《立法法》对规章设定权的最新规定相抵触了。

综合上文的分析，地方性法规行政处罚设定权条款的构成如下：（1）《宪法》第100条规定，“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同《宪法》、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。”该规定不仅确立了地方性法规应当遵循的“不抵触”原则，而且肯定了地方性法规可以进行创制性立法。尽管《行政处罚法》设定权条款没有直接重申“不抵触”原则，但是作为全国人大制定的《行政处罚法》在对行政处罚设定权进行配置时无疑隐含着这一宪法原则，亦即地方性法规在设定行政处罚时不得与宪法、法律和行政法规相抵触。（2）《立法法》（2000年）第64条规定，“地方性法规可以就下列事项作出规定：……（二）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项”。“除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。”《立法法》的这一规定在肯定地方性法规创制性立法的同时，进一步明确进行这种创制性立法的具体情形和限制性条件：一种情形是对“地方性事务”且“需要制定地方性法规”时进行创制，另一种情形是对非地方性事务进行创制性立法但必须以“尚未制定法律或者行政法规”为前提。（3）《行政处罚法》第11条第1款规定，“地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚”。

需要指出的是，《行政处罚法》第11条第2款的规定是行政处罚的“规定权”，虽然也是地方立法权作用的方式，但不是对行政处罚的设定，不能归入行政处罚设定权条款的范围。区分行政处罚的“设定”与“规定”是《行政处罚法》的一大贡献，并且在《行政处罚法》文本中对两者的内涵与外延有清晰的界分，进而为后续的《行政许可法》《行政强制法》所认可和吸收：设定是行政处罚从无到有，是创制；规定是从概括到具体，是细化。然而由于《立法法》第64条在《宪法》第100条规定的基础上，将地方性法规的立法权限区分为执行性立法和创制性立法两种，而《行政处罚法》第11条第2款对地方性法规“规定权”的表述完全符合《立法法》规定的执行性立法的特征，因而在相关理论研究和立法实践中有人便将该“规定权”条款视为行政处罚的设定权，甚至等同于行政处罚设定权的全部内容。显然，这种认识不仅严重背离了《行政处罚法》对“设定权”与“规定权”的规定，而且容易混淆地方立法过程中设定行政处罚与对行政处罚作具体规定的法律限制。因为地方性法规设定行政处罚或者对法律、行政法规作出的“行政处罚规定”再进行“规定”，虽然在外观上都表现为立法行为和立法产品，但是《立法法》针对这两种立法行为设立了不同的规则：地方性法规若违反《行政处罚法》第11条第1款的规定进行行政处罚的设定，是《立法法》第96条规定的“法的违反”情形；若违反第11条第2款的规定对上位设定的行政处罚进行规定，是《立法法》第97条规定的“法的抵触”情形，两者在审查内容、审查方式及法律后果等方面存在明显差异。

三、地方性法规行政处罚设定权条款的展开

综合《宪法》《立法法》和《行政处罚法》的上述规定，地方性法规行政处罚设定权条款的具体内容可以从以下几方面来把握：

第一，在行政处罚的种类方面，地方性法规只能设定除限制人自由、吊销企业营业执照以外的其他行政处罚。从《行政处罚法》第8条的规定来看，行政处罚的种类除该法列举的6种外，法律、行政法规还可以创设其他新的行政处罚种类。《行政处罚法》基于法律保留的现代法治理念，通过排除法将限制公民人身自由、吊销企业营业执照这两类最为严厉的行政处罚排除在地方性法规设定的行政处罚种类之外，这与《立法法》的精神和第8条的具体规定高度一致。需要说明的是，由于《行政处罚法》第8条规定的行政处罚种类是开放的，例如法律就可以设定行政拘留以外的其他限制公民人身自由的行政处罚，这样限制公民人身自由的行政处罚除行政拘留外，客观上还会有其他类型，而《行政处罚法》第11条第1款的该种限制意味着，不仅行政拘留，而且任何潜在的限制公民人身自由的行政处罚，地方性法规均不能染指；至于“暂扣或者吊销许可证、执照”类的行政处罚，《行政处罚法》第11条第1款只是规定地方性法规无权创设其中的“吊销企业营业执照”这种行政处罚，而企业营业执照以外的其他许可证或执照的吊销、或者暂扣包括企业营业执照在内的许可证或执照等行政处罚，地方性法规均可以设定。有学者研究认为，从地方治理的实际需要看，应当取消对地方性法规设定吊销企业营业执照行政处罚的限制。实际上，从简政放权、“多证合一”改革实践来看，营业执照独立性在现实行政管理中已经不复存在，因此吊销企业营业执照作为一种行政处罚，实际上已经没有实质意义。

第二，地方性法规针对地方性事务设定行政处罚时，不得与法律、行政法规相抵触。“不抵触”是我国立法体制的一项基本原则，按照《宪法》《立法法》的规定就是，地方性法规不得与法律、行政法规相抵触。然而对于何为“抵触”，学界有很多的讨论，意见并不完全统一。例如，有学者认为下位法的规定违背了上位法的原则和条文就构成抵触；也有学者从《立法法》第96、97条的规定出发，主张细分法的违反和法的抵触，认为法的违反是对立法性规则的违反，如《立法法》96条规定的下位法“超越权限的”和“违背法定程序的”等情形；而法的抵触是“规定同阶、内容同域、事项同类与条件重合”的法律规范不一致或不相溶，如《立法法》第97条规定的情形。毫无疑问，学界的广泛讨论和各种代表性的观点为我们在实践中从不同角度去识别法的抵触提供了很好的参考，而将法的抵触与法的违反予以区分的主张不仅在我国《立法法》中有直接规范依据，而且按照相溶性来界定法的抵触具有更强的可操作性和针对性，即只要不与法律、行政法规的同类规定发生冲突，地方立法就不应该轻易受到否定。由于法的抵触以存在两个或两个以上的同类法律规范为前提，因而当某一领域未制定法律或行政法规、或者虽有法律或行政法规但对某具体事项未作行政处罚规定时，地方性法规对此作出行政处罚规定就不可能出现不相溶的问题，抵触也无从谈起。这样的认识不仅很好地体现了《宪法》确立的“充分发挥地方的主动性、积极性的原则”要求，而且也反映了地方性法规针对“地方性事务”设定行政处罚不以“尚未制定法律、行政法规”为前提的法律规定，因而对地方立法实践具有重要的指导作用。

由于《立法法》并未对地方性事务作出任何规定，因而何为“地方性事务”也是一个颇具争议的话题。例如，全国人大常委会编著的立法法释义指出，“地方性事务是指具有地方特色的事务，一般来说，不需要或在可预见的时期内不需要由全国制定法律、行政法规来作出统一规定”，并将风景名胜、非物质文化遗产、禁放烟花爆竹等归为地方性事务。然而从立法实践来看，“具有地方特色的事务”不过是“地方性事务”的重复，并没有为区分地方事务确立一个清晰标准，而“不需要或在可预期的时期内不需要由全国制定法律、行政法规来作出统一规定”不仅外延模糊，而且与《立法法》第73条第2款规定的地方性法规的先行立法权存在冲突。鉴于正面界定“地方性事务”存在的这种困境，我们认为对“地方性事务”的认识和把握上可以从以下几方面予以明确：首先，我们不能将《立法法》第8条确立的法律保留外的事项均视为地方性事务。因为从法理上看，法律保留不仅限制地方立法权，而且还限制行政法规，即对于法律保留的事项，行政法规、地方性法规和规章等均不得涉足。而从《立法法》第73条第2款的规定看，法律保留事项以外仍有大量的非地方性事务，并允许地方性法规在“尚未制定法律、行政法规”的情况下根据本地区的实际需要先行作出规定。其次，我们也不能将《立法法》第72条第2款限定的设区的市立法事项范围看成是地方性事务的全部。因为“地方性事务”不仅适用于设区的市地方性法规，而且对省一级的地方性法规同样适用。特别是从《立法法》第73条第3款的规定来看，即使是“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”与“地方性事务”也只是交叉关系而非等同关系。最后，即使是“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”可以视为地方性事务，其外延也是不确定的。因为立法机关对这里的“等方面的事项”的认识存在着从“等内”到“等外”的认识变化，而且何为“城乡建设管理”的外延认识也是在发展变化的。在这样的背景下，“地方性事务”对地方性法规的限制、包括对设定行政处罚的限制明显刚性不足。例如，社会信用是近年来我国地方立法实践中一个非常活跃的议题，包括浙江、河北、湖北、上海、南京等地已经出台十多部地方性法规，并在法律责任一章均设定了行政处罚。显然，无论按照何种标准，社会信用都很难视为“地方性事务”，而在立法实践中类似社会信用这样颇有争议的事项在设区的市地方立法中绝非个案。可见，由于地方性法规的先行立法及纯粹的地方性事务立法均不以上位法为前提，并且都要遵循宪法确立的“不抵触”原则，因而试图给“地方性事务”下定义或者厘清其外延，对于地方立法权的实际行使并未产生实质性意义。

第三，地方性法规可以对法律保留以外的非地方性事务创制行政处罚，但在遵循“不抵触”原则的同时，还必须以“尚未制定法律、行政法规”为前提。需要说明的是，无论是《行政处罚法》还是《立法法》，都未要求地方性法规对地方性事务创制行政处罚时以“尚未制定法律、行政法规”为条件。然而由于《行政处罚法》对规章设定行政处罚，尤其是《行政许可法》和《行政强制法》对地方性法设定行政许可和行政强制措施都规定了“尚未制定法律、行政法规”这样的条件，因此，在立法实践中往往有意无意地将“尚未制定法律、行政法规”强加于地方性法规在任何情形下设定的行政处罚，全国人大常委会甚至也有如此认识。例如，全国人大常委会官方网站2002年4月18日的“法律问答与释义”在回应“法律设定了义务性规范，但未设定行政处罚，法规或规章能否设定行政处罚”的疑问时，非常明确地给出了否定性答案。而在第二十三次全国地方立法工作座谈会上，全国人大法律委员会主任委员乔晓阳同样将“法律规定了管理制度但未规定违法情形及相应行政处罚，地方性法规根据当地情况增加规定了违法情形及相应行政处罚”视为违法设定行政处罚。

必须指出的是，上述全国人大常委会有关同志的答复和在座谈会上的讲话，都不是立法解释。因此，这种见解在地方立法实践中虽然具有广泛的影响，但是地方立法机关并未完全以该认识为依归。例如，《江苏省种子条例》（江苏省第十届人民代表大会常务委员会第七次会议2019年11月29日审议通过）在修订论证过程中就有专家建议，针对引种其他省、自治区、直辖市的种子而不按该条例第17条规定进行备案的行为，应当设定相应的行政处罚，以提高该立法规定的威慑力。但立法机关最后认为，引种条款中的备案规定依据的是《种子法》第19条，但《种子法》法律责任一章并未对违反该备案规定的行为设定罚则，地方性法规若设定行政处罚便与上位法相抵触，因此《江苏省种子条例》最后文本中并未包含对上述违法行为的罚则。但是在此前颁布施行的《吉林省农作物种子条例》（吉林省第十三届人民代表大会常务委员会第六次会议2018年9月21日审议通过）则未受制于该种认识，该条例第62条就规定，违反本条例第20条第1款关于备案管理规定的，由县级以上人民政府农业农村主管部门责令改正，并处二千元以上二万元以下罚款。显然，在全国人大常委会不断强化对地方立法备案审查的大背景下，部分地方立法仍然要对违反上位法设定的义务性规范行为创设行政处罚，并且还能够得到全国人大常委会的“默认”，究其原因还是在于地方立法的这种做法并未违反地方性法规设定行政处罚的立法规定。相反，限制地方性法规对违反上位法义务规范设定行政处罚的认识恰恰是没有严格区分行政法规、地方性法规和规章设定行政处罚前提方面的差异，没有能够注意到行政法规、地方性法规在设定行政处罚时并不存在“尚未制定法律、行政法规”的限制。因为在上位法设定了义务性规范而未设定行政处罚时，并不存在两个针对同类事项的规定，地方性法规创设的行政处罚与上位法对行政处罚未作规定之间不可能发生抵触。笔者认为，正是看到了地方性法规设定行政处罚与行政许可、行政强制的这种差异，吉林等地的地方性立法才有了这种更加合乎《行政处罚法》设定条款的要求、同时也满足地方行政管理实际需要的立法规定，这无疑是值得肯定的。

本文的研究表明，“行政三法”都对设定权进行了配置，但《行政处罚法》是由全国人民代表大会制定，并先于《立法法》颁行，因而其设定权条款的地位及构成与行政许可、行政强制设定权条款并不完全相同。地方性法规在创设行政处罚时不仅要根据《行政处罚法》第11条第1款的规定，而且还要全面考虑《立法法》对地方立法权的规范，甚至是宪法对地方立法权的原则要求。从立法实践来看，地方性法规设定行政处罚遭遇的挑战，既有《行政处罚法》立法滞后的问题，也与对行政处罚设定权条款理解上偏差密切相关。因此，在《行政处罚法》面临修改之际，正确认识和全面把握行政处罚法相关条款的内涵，弄清《行政处罚法》实施过程中出现的问题是立法方面缺陷还是理解上的偏差，对于推动《行政处罚法》的修改和完善，充分发挥地方立法机关的积极性、主动性，特别是在推进国家治理体系和治理现代化的过程中，最大限度地释放地方治理的能力与活力，有非常重要的意义。

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