【摘 要】行政处罚方式名目繁多。在立法规定和执法实践中，对于行政处罚方式不应简单地以名称来确定，应结合特定的语境判断其是否为行政处罚以及何种处罚方式。在识别行政处罚方式之后，应基于法益的权衡在不同的行政处罚方式之间、或者行政处罚与其他行政行为方式之间作出最恰当的选择。如果某种行政处罚方式选择不当、或者为更有效地实现行政目的，则应允许转换为其他行政处罚方式甚至其他行政行为方式。

【关键词】行政处罚；识别；裁量；转换；收缴；没收

针对行政处罚方式的规范，不仅有专门的《行政处罚法》，而且还有各具体领域的种种单行法律或者行政法规规定，如《治安管理处罚法》、《海关行政处罚实施条例》。在行政处罚方式之下，法律或者法规还区分了种种具体化的形式[1]并设计了相应的法律制度，而且往往名称繁多，诸如收缴、销毁、撤销资格或批准证明文件等等，更有甚者同样的名称却被置于了不同的行政处罚或其他行政行为方式之下。基于此种考虑，本文拟结合海关“收缴”案例及其立法，探讨行政处罚方式之间及其与其他行政行为方式的性质识别及其转换问题，以期解决行政执法以及行政诉讼法律适用之难题。

一、 问题的提出：：行政处罚方式的认定及其选择

（一）案件概述

案情：郑某经拱北口岸旅客无申报通道出境，未书面向海关申报，被截查。海关从郑某手提包内查出赌场筹码47枚，面值港币4千余元。当日，闸口海关做了查验记录，拍摄现场查扣筹码的照片，收缴其筹码，并制作了海关收缴清单，郑某签名确认。郑某不服，向珠海市中级人民法院提起行政诉讼，请求撤销上述收缴决定。经审理，珠海市中级人民法院作出了维持收缴决定的行政判决。郑某不服，向广东省高级人民法院提起上诉，其主要理由：

一是程序违法。被诉收缴决定属于行政处罚，却不适用行政处罚程序，违反《行政处罚法》第31条；收缴清单未载明违法事实，违反《行政处罚法》第34条第2款。二是实体违法。涉案筹码是郑某用于在澳门观光购物的，上诉人没有赌博行为，所以筹码不属于赌具，不属于《禁止进出境物品表》规定的对中国政治、经济、文化、道德有害的物品，不能收缴。而闸口海关的辩称观点正好与之针锋相对，认为：一是其收缴程序合法。收缴决定是依据《海关行政处罚实施条例》第62条第1款的规定作出的，收缴不属于行政处罚，不适用行政处罚法规定的程序。二是实体合法。赌具是筹码的本质属性，不因郑某有无赌博行为而异。

争议点：二审法院在审理过程中，对于“收缴”是否属于行政处罚行为、是否应适用行政处罚法的规定也形成了两种不同的意见：多数意见认为，收缴筹码与没收筹码，法律效果并无不同，当然都属于行政处罚，因而海关收缴行为应适用行政处罚法规定的程序；少数意见认为，海关收缴行为已被《海关行政处罚实施条例》（以下简称《条例》）排除于行政处罚之外，因而不适用行政处罚法规定的程序，而应适用该《条例》第62条第1款第（二）项及《海关收缴操作规程（暂行）》第8条规定的收缴程序。可见，该案所引发的理论和实践争议点主要在于“收缴”行为的定性（行政处罚与非行政处罚）和法律规定的如何适用。

二审判决：广东省高级人民法院经审理后认为：根据《条例》第62条第1款的规定，被收缴决定不适用《行政处罚法》规定的程序，因此上诉人主张被上诉人违反《行政处罚法》（第31条、第34条第2款）规定的理由不成立。经审判委员会讨论后，于2015年4月2日作出了“驳回上诉，维持原判”的终审判决。

（二）问题

从广东省高级人民法院的终审判决书来看，表面上它是依据《条例》的具体条文规定作出的判决，即仅就法律法规条文的适用问题作出了回答，回避了对收缴行为的性质争论，但实质上却是两个否定：以下位法（作为行政法规的《条例》）为依据直接否定了上位法（《行政处罚法》）的适用，并进而间接地否定了收缴行为的行政处罚定性（或者说接受了非行政处罚方式的观点）。

在案件中，该案情及其所争论的焦点（除当事人与海关就其筹码是否认定为赌具的争议外）主要在于对海关“收缴”行为的定性问题。争论点与法院的判决要旨，并不只是简单地涉及如何界定和区分行政处罚与非行政处罚的概念与定性问题，而在于因其定性而引发的行政行为方式及其法律法规适用问题。由于现行法律或法规对行政处罚与非行政处罚设计了不同的适用方法、程序制度，因而该“收缴”行为的不同定性，将决定其如何适用法律和是否构成违法的问题。对于该“收缴”行为，究竟应如何判断其是否属于行政处罚方式以及随之相伴的法律适用问题呢？在笔者看来，非此即彼的判断也许并非正确解决问题的方法，我们需要依据相应的法律法规规定和具体的特定情形以及类型化的行政处罚或其他行政行为方式综合加以判断。

二、同样情形下不同对待的疑惑：不同依据与方式的适用

在该案中，海关作出收缴决定的依据和人民法院作出实质性判断的依据都是《条例》第62条第1款。该《条例》第62条第1款规定了五种适用收缴的情形：(一)依照《中华人民共和国行政处罚法》第25条、第26条规定不予行政处罚的当事人携带、邮寄国家禁止进出境的货物、物品进出境的；(二)散发性邮寄国家禁止、限制进出境的物品进出境或者携带数量零星的国家禁止进出境的物品进出境，依法可以不予行政处罚的；(三)依法应当没收的货物、物品、违法所得、走私运输工具、特制设备，在海关作出行政处罚决定前，作为当事人的自然人死亡或者作为当事人的法人、其他组织终止，且无权利义务承受人的；(四)走私违法事实基本清楚，但当事人无法查清，自海关公告之日起满3个月的；(五)有违反法律、行政法规，应当予以收缴的其他情形的。从该条第1款规定的这五种适用收缴情形来看，可以说正是因为不能实施行政处罚或者难以实施行政处罚从而以“收缴”方式作为对行政处罚方式的变通或补充。

具体而论，其第（一）项是当事人因不满十四周岁、不能辨认或者不能控制自己行为的精神病人（无责任能力）而不予处罚，即对其不能实施没收的处罚而只能适用所谓的非处罚性质“收缴”；第（二）项则属于当事人违法行为轻微由海关酌定不予行政处罚（“依法可以不予行政处罚”也意味着可以予以行政处罚），但代之以“收缴”其非法财物（按海关的认定和法院的判决，该案具体适用的情形即符合此项）；第（三）项是当事人消失（死亡或终止且无权利义务承受人）而无法实施没收处罚，因而以“收缴”取而代之；第（四）项是走私事实基本清楚，但当事人逃逸无法查清从而无法处罚，故以“收缴”替代没收；第（五）项则是兜底条款，包括了法定的应当予以“收缴”的情形。除第（五）项情形外，在上述一旦不能（或难以）实施行政处罚的四种情形下则可以其他行政行为方式——“收缴”取而代之。一旦出现该规定所描述的这几类情形并以他种行政行为方式取而代之时，就会出现一个该条所排除适用的行政处罚方式（如“没收”）与其所定性和适用的非行政处罚方式（“收缴”）的替换问题。即，如果出现需要实施行政处罚的情形（如本案中的当事人认为应当适用没收的处罚程序），行政机关可否不适用其他行为方式(“收缴”方式)而适用行政处罚方式（如改处“没收”）呢？

除《条例》第62条第1款的规定外，在行政处罚方式的适用上该案还涉及到相关的法规规定。就其与之直接相联系的该《条例》规定而言，还包括该《条例》第20条关于多种行政处罚方式或其他行政行为方式选择适用的规定（“予以没收，或者责令退回，或者在海关监管下予以销毁或者进行技术处理”）和第38条关于“扣留”强制措施的规定。这些规定同样也可作为对赌场筹码作出处理的依据。那么，人们就不禁疑惑：为什么海关在本案中只选择适用该条例第62条而对同样情形的物品作出不同处理的其他规定弃于不顾呢？而且，对于曾经发生过的相同案件，海关却作出了没收的处罚决定且珠海市中级人民法院亦作出了维持的一审判决。对于如此两个案情几乎完全相同的案件（唯一的区别在于筹码的枚数与金额不同，郑某携带了47枚小面值的筹码、价值总额约4千余元港币，而张某携带了13枚大面值的筹码、价值总额约1千多万港币），海关却作出了两种不同的处理方式：收缴与没收，而法院的判决书分别对这两种行为方式都作出了肯定，认为它们都符合《条例》的规定，适用法律法规正确。海关对于相同案件而前后作出了不同的方式选择，法院认为前后两种方式都是正确的“类案不同判”，不仅有违司法正义而且也给执法及其法律适用带来了更大的困惑。对于某些当事人而言，一曰“收缴”不适用没收的行政处罚程序；而对于另外的当事人又曰“没收”而适用行政处罚程序，并且皆合法正确，其理据何在？同样情形的不同处理，无疑需要更为充足的理由。

海关的两种处理决定是否合法、人民法院的不同判决是否正确，也许需要从行政处罚方式的定性、选择适用以及转换等方面展开分析，才能找到较为合理的答案。

三、行政处罚抑或其他行政行为方式：“收缴”的多样性

本案中理论和实务争论的一个基点就在于“收缴”的性质问题，即收缴是否属于行政处罚？如果属于行政处罚又属于何种行政处罚（以及是否等同于没收）？收缴如果不属于行政处罚，它又是何种性质的行政行为方式？对于这些问题的回答，需要上升到行政行为的性质、分类及其方式等层面加以分析。从广义上而言，行政行为类似于行政活动的概念，无论是抽象的命令还是具体的决定，也不论是单方行为还是双方行为，拟或计划、指导或确认等等，都属于行政行为的范畴。我国学界关于行政行为的分类多种多样，一般作了如下一些分类：行政立法、行政执法与行政司法，抽象行政行为与具体行政行为，羁束行政行为与裁量行政行为，依职权行政行为与应请求行政行为，授益行政行为与负担行政行为，附款行政行为与无附款行政行为，要式行政行为与非要式行政行为等。但最常见的分类首先应是事实行为（行政事实行为）和法律行为（行政法律行为），行政法律行为又进一步区分为处理性行为和非处理性行为。我国学者对事实行为的探讨较多，有关事实行为与法律行为之间的定性与转化探讨则少见。如果某个行政行为一旦确认为行政法律行为，其属于何种行政法律行为，无疑还需要作出进一步区分与判断。在此，德国法主要以“是否存在调整(即客观上是否具有法律效力和主观上是否直接产生法律效果)”作为区分行政处理行为和行政事实行为的标准,值得我们借鉴。对于本文中所描述的海关“收缴”行为应将其归入何种行政行为（事实行为与法律行为、或行政法律行为之下的行政处罚与非行政处罚）之中呢？

（一）收缴行为的多重属性

首先，海关“收缴”行为属于行政行为范畴，这是我们分析该行为性质的前提条件。海关“收缴”行为符合行政行为的一系列基本特征：主体特征是行使职权的行政机关（海关），法律依据特征是行政法（有关海关监管的行政法规），形式特征是措施，内容特征是义务负担性的处理，客体特征是具体事件且指向具体的物。因而，海关“收缴”行为应定性为行政行为，且是一种义务负担性的行政处理行为。

其次，对于海关“收缴”行为不能以其因法律规定了“收缴”一词而将其作为一种独立的“型式化”行政行为方式来看待。检索我国现行立法规定（包括宪法及宪法性文件、法律及法律性文件、行政法规及规范性文件、司法解释及司法性文件和部门规章及规范性文件、地方性法规及规范性文件、地方政府规章及规范性文件、地方司法文件、政策纪律、行业标准规范），关于“收缴”规定的共有29918条记录，这些关于收缴规定的情形五花八门，没有统一作出单一的归类或者定性为某一行政行为方式的可能性。例如，有关于罚款的收缴、税款的收缴、检验费的收缴，有关于许可证或者执照的收缴，有关于发票的收缴，有关于检疫证明、标志或者标识的收缴，有关于违法物品或工具的收缴，等等。从这些规定来看，“收缴”在不同的语境中呈现出不同的行政行为方式，在性质上可以归属于已经类型化的若干行政行为方式之中，如：（1）行政处罚，“收缴”被作为一种行政处罚措施同其他行政处罚一并规定，如对许可证予以收缴（或者吊销）；（2）作为行政处罚决定的具体执行措施，如对罚款或没收物品的收缴；（3）行政强制行为，如《税收征收管理法》第72条规定的对有税收违法行为的义务人，拒不接受税务机关处理的，税务机关可以收缴其发票；（4）行政征收行为，包括对税款的征收或行政收费；（5）下达“收缴”命令或者作出“收缴”处理决定的行为；（6）作为命令行为或者强制行为的具体执行措施，等等。

可见，由于使用语境及其所适用的情形不同，立法关于“收缴”行为性质的规定也各不相同。因而，对于“收缴”行为的性质，我们不能简单地以其名称来作出界定和归类，或者将其归入行政处罚与非行政处罚两种“非此即彼”的类型之中，而应将其名称、字义、表现形式及其具体适用情形等结合起来作出实质意义上的定性。仅就《条例》所规定的海关“收缴”而言，至少表达了对于罚款决定的执行性“收缴”（即“执行到帐”）与作为对于特定物品的处理性“收缴”这两个不同的意涵。这两种基本的意涵如果置于不同的情形之下，还会延伸出多种不同的行政行为方式，如作为没收的替代形式、没收的后续措施（事实行为）、行政强制措施等。

（二）基于不同情形与行为过程的判断及结论

基于上述分析，对于《条例》第62条规定的这种处理性“收缴”行为究竟应如何定性呢？对此曾有若干不同的观点：一是认为“收缴”属于一种强制性的具体行政行为，但不属于行政处罚；二是认为“收缴”属于一种行政处罚；三是认为“收缴”属于行政强制措施的执行；四是认为“收缴”属于独立于行政处罚与行政强制措施之外的一种具体行政行为；五是认为“收缴”属于行政强制措施；六是认为“收缴”应区分情形归为不具有行政处罚属性的强制收缴与具有行政处罚属性的强制收缴两类；而第七种观点则认为，《海关行政处罚实施条例》第62条第1款规定的第（一）项和第（二）项“收缴”情形属于非行政处罚的行政制裁行为，第（三）项和第（四）项“收缴”情形属于行政事实行为。对于上述第六和第七两种观点，由于其主张应区别不同情形作出具体的定性，因而值得肯定，尤其是第七种观点应该说已看到海关“收缴”行为的多样化情境，但仍有不足。行政制裁行为主要表现为行政处罚与行政强制，也还存在除这两种方式之外的其他行政制裁形式，因而对于“非行政处罚的行政制裁行为”的定性并不精确；对于行政事实行为的定性尽管恰当，但行政事实行为多种多样，究竟属于何种行政事实行为还需要进一步明确，且这种定性的理解又与该《条例》明确规定的处理性“收缴”决定不相符合。

对于“收缴”行为的定性，笔者以为除了应依据相关规定及其适用的具体情形来判断外，还必须考虑“收缴”应用的过程性特征。该条例第62条第1款第（二）项规定，“散发性邮寄国家禁止、限制进出境的物品进出境或者携带数量零星的国家禁止进出境的物品进出境，依法可以不予行政处罚的”给予“收缴”。从海关实施“收缴”的全过程来看，我们不妨依其可能发生的阶段做出如下过程性的推理：一是海关通过“查验”没有发现旅客携带禁止进出境物品，则应通关放行，此阶段海关只是实施了例行的行政检查行为，此行政检查行为只是一种物理作用的行为，只具有事实效果因而属于事实行为。二是“查验”之后发现旅客携带了禁止进出境物品，当事人自动放弃所携带的违禁物品，在通关实际中此种情形最为多见。据海关介绍，绝大多数旅客都采取了自动放弃或者在海关的动员之下选择自动放弃的做法。在这种情形中，实际上隐含了一个海关下达行政命令（禁令）的行为，而对于不得携带禁止进出境物品的命令，当事人负有容忍、作为或者不作为以及协助的义务，在当事人自动放弃所携带物品的情况下该行政命令行为即已实现。此阶段中的“收缴”行为即表现为行政命令行为。三是一旦当事人不服从或不配合，则海关当场实施“收缴”行为，而这种“收缴”行为涵盖了当场作出决定和当场予以执行两个环节，是处理决定与执行的结合，此时该行为实则是将多阶段的行为过程简化为了一个过程，且具有强制性与即时性，因而这一行为在理论上可归为行政强制中的即时强制。而在该案中，海关对郑某携带赌场筹码的“收缴”处理行为首先表现为行政即时强制行为，但并非单一性的行政即时强制。由于当事人存在携带赌场筹码的违法行为及事实，“收缴”的作出与执行同时也具有了剥夺当事人财物的法律效果——行政处罚效果。

除该案所涉及的《条例》第62条第1款第（二）项“收缴”情形外，对于该《条例》第62条规定的另几种“收缴”情形亦可作出如下具体判别：第（一）项对于不具有承担行政处罚责任能力的当事人所适用的“收缴”与上文所分析的第（二）项“收缴”行为性质相同，即行政即时强制行为；而第（三）项和第（四）项“收缴”行为，由于当事人的“消失”或“隐形”而对其物品的“收缴”行为，则属于事实行为且属于一种独立的实施性或者执行性的事实行为。即使对于上文已作分析的第（二）项情形中的“即时强制”行为，学界也有主张为“事实行为”的观点。由于它集告诫、确定与执行于一身，学界或认为是一种“抑制之行政处分”（即类似于“视同为具体行政行为”的概念）亦或认为是一种权力性的事实行为。因而，为避免对上述“收缴”行为定性的混乱和保证法律的正确适用，无疑需要对“事实行为”有一个基本的把握与认知。

关于事实行为的概念，理论观点纷呈，立法和实践上亦无相关的法律定义，相当程度上事实行为为“法律灰色地带”。在此，本文并不介入事实行为界定之争论，只涉及其基本概念、类型及特征。从人们较为普遍接受的基本概念来看，所谓事实行为，是指行政主体所为的不以产生特定法效果而是以事实效果为目的行政行为形式，其类型可分为日常活动的事实行为、执行的事实行为、行政机关无拘束力的提供资讯或通报的事实行为以及行政上的非正式行政行为。事实行为与法律行为相对应，可从如下三个标准作出判断：一是从行为结果出发，事实行为不产生法律效果或者不具有法律效果特性；二是从行为目的出发，事实行为并非以“直接”发生法律效果为目的，而是以产生事实上的结果为取向；三是从综合观点出发，事实行为虽例外会发生法律效果，但与行政主体意思表示无关，或附属于意思表示行为之中，特别是执行部分。在事实行为与法律行为的判断上，不应将其绝对化。一旦事实行为发生法律效果，就应将其排除于事实行为之外而归入行政法律行为。至于何种情况已发生法律效果而不只是事实效果，则须依相关法律规定或不同法领域、不同行为样式加以类型化并依实际情况判断。但即使是事实行为，若因执行行为造成当事人权利侵害或负担时，则不应只视为事实行为而应允许相对人提起救济。可见，事实行为并非只能绝对定性为事实行为，它与行政法律行为的界限是相对的。即便事实行为，在发生法律效果的情况下，也应将其“变性”为行政法律行为。

对于《条例》第62条第1款所规定的第（一）项和第（二）项之“收缴”情形，不能仅以其“收缴”所表现出来的物理行为来判断。其“收缴”行为，无论是在行政命令阶段还是在“即时强制”阶段，都是关于当事人权利义务的行政处理行为，对当事人具有直接而明确的法律效果，而不仅仅是一种事实效果的强力行为。如果事实行为中仍以产生事实上结果为取向却发生法律效果的行为，此应属于权力性行为，可归入“公权力措施”性质的行政法律行为。因而，对于《条例》第62条第1款所规定的第（一）项和第（二）项之情形，宜将之归入行政法律行为（在实体上，对当事人产生了类似于没收的法律效果）。

而对于该《条例》所规定的第（三）项和第（四）项的“收缴”，由于义务受体的不存在或者“隐匿”，尽管对“隐匿者”具有实际上的不利影响却无法律上的制裁效果因而只产生事实上的“收缴”作用，自当归入行政事实行为。但，对此种事实行为应归入何种事实行为呢？对于该类事实行为，可以说是《条例》根据海关管理需要而做出的一种有益的具有创新性的制度安排，它简化了相应的执法程序却并未使之成为脱离于法律规制之外的“法外之物”，值得肯定。对于这种新型的事实行为，我们至少可以做出如下一些方面的认定：首先，它是一种权力性的事实行为，是海关依据其法定的海关管理职权而作出；其次，它是一种替代正式的行政处罚（没收）的另一种正式处理措施，体现为一种正式的行政行为方式，而非“行政上的非正式行政活动”；再次，它具有最终的处置性和执行性，而不是一种准备性、暂时性、过渡性的措施；最后，它有着规范的处理程序与过程，包括立案调查、决定并制作清单、公告及执行等具体程序过程，而非只是其中的一个“执行性”环节。

由上述分析可知，此类海关“收缴”行为由于其适用情形不同，因而对其属性的判断与认定也应因依“情势”而区别，不同的情境之下“收缴”有着不同的行为性质，相应地也就会适用不同的法律规定、程序及制度。如果因“收缴”发生争议而进入诉讼阶段，则又涉及到法律适用与司法裁判基准问题。这需要法院在审查具体的海关“收缴”行政案件中把握好多样性的“收缴”行为定性从而“个案”式地适用法律，那种希望对所有海关“收缴”行政案件确立一个统一裁判标准的想法，未免过于简单化，既不现实也不具有可行性。

四、行政处罚与其他行政行为方式的选择：没收与收缴之间的权衡

复杂的行政管理现实及其需要，决定了行政管理活动的多样性与开放性。为实现行政职能，行政主体必须通过多种多样的活动方式以达成有效的管理。机械执法并不一定有利于行政目标的达成，有时甚至可能背离法律的目的，因而，行政法往往赋予行政主体一定的裁量权，以便行政主体针对不同情形选择适当的行为方式。在很多情况下，不同的行政行为方式都可以用于实现特定的法律目的，并非只限于某一种特定的行政行为方式。因而，不仅在不同的法定行政行为方式之间可予选择，而且诸多非法定的或者非类型化的行政行为方式也可作为行政主体在行政管理活动中的选项，这就需要行政主体整体综合地考虑从而作出恰当的选择决定。选择不同的行政行为方式，在行政领域广泛存在，不论是在秩序行政领域还是在给付行政领域，也不论其手段是单方还是双方、或者正式与非正式，只要有利于法律目的的实现，此即行政裁量之运用。行政裁量如果得到合理运用，可消除法律执行之机械僵化。这种行政行为方式的灵活应用，可以说是行政法的便宜原则之具体体现，表明行政主体基于种种法益的考量（如在追求行政效率与保护当事人权利之间考虑何者为先）在权衡具体案情后可以“便宜行事”。当然，这种“便宜行事”选择权必须符合依法行政原则的基本要求，行政主体应当“以合乎法定目的的方式行使裁量权”，“选择最适当者为之”，而“不得逾越法定之裁量范围，并应符合法规授权之目的”。

依据《条例》第20条的规定，对于“运输、携带、邮寄国家禁止进出境的物品进出境，未向海关申报但没有以藏匿、伪装等方式逃避海关监管的”，海关可以“予以没收，或者责令退回，或者在海关监管下予以销毁或者进行技术处理。”在这里，该条规定了三种行政行为方式：没收的行政处罚方式、责令退回的命令方式和包括海关监管下的销毁或技术处理的事实行为方式，此规定意味着海关可以在这三种方式之间根据具体情形作出选择，可以从中选择一种方式甚至可以在法律允许的范围内“叠加”几种方式。由行政机关依特定情形裁量选择若干种不同的行政处罚或行政行为方式，在我国现行法律或法规规定中并不乏见。对于不同的行政行为方式，如果只有某一具体法律条文的规定，其选择相对来说应该较为容易。但是，在对不同的行为方式有若干法律规定的情况下，如何选择具体适用的法律条文和最恰当的处理方式，无疑是对执法者和司法裁判者智慧的考验，这也是他们在法律适用和裁判过程中需要认真对待的问题。而在海关是实施行政处罚还是“非行政处罚”方式的过程中，就面临着这样一个法律适用与行政行为方式选择的难题。在郑某诉闸口海关一案中，海关在法律适用的过程中所依据的只是《条例》第62条第1款第（二）项之规定，从而作出了“收缴”。从法律依据而论，有着明确的具体条文规定，执法者当然“于法有据”。但是，从理据而言却并无理由阐述。从二审法院的判决理由来看，海关之所以适用第62条第1款第（二）项是“由于涉案筹码面值较小，属于‘携带数量零星的国家禁止进出境的物品进出境’的情形，被上诉人根据上述行政法规，决定收缴上诉人的筹码，并无不妥。”但是，该行政法规也规定了没收等行政处罚方式以及其他行政处理方式，海关为何置该行政法规的其他相关条款而不适用，显然说理并不充分。而且，“涉案筹码面值较小”并不等同于携带数量少或零星，“涉案筹码面值较小”与“携带数量零星”并不能划等号。如果再与具有类似案件情形的张某诉拱北海关行政处罚一案相对照，则更可发现海关适用法律条文和作出决定的前后不一。在张某诉拱北海关行政处罚一案中，对于海关为何依据《条例》第20条的规定作出没收的处罚决定，法院给出的理由是：“在何种情形下采用何种处理办法，原则上视具体物品的情况而定，一般情况下以没收为主，不便没收的，可以采取责令退回、销毁等处理方法。被告拱北海关考虑本案违禁品为筹码的具体情况，采用没收的处理方式符合条例的规定。”相对而言，在张某诉海关处罚案中张某所携带的筹码数量更为“零星”(只有13枚，不过其面值大)，海关选择适用的是没收的处罚方式。两案相比较而言，张某诉海关处罚案的裁判理由更为适当，而郑某诉海关收缴（“其他”）案的裁判即便依法院之认定“于法有据”，但其裁判理由却“于理有失”。海关选择裁量“收缴”方式的合理性值得质疑，尤其是在当事人提出异议的情况下。当然，如果海关在进行裁量的过程中，允许当事人参与其间并选择了当事人提出的处理方式，则无后续发生争议的情形出现。此属于行政裁量中的方式选择范畴。由于本案的争议发生在海关作出收缴决定之后而非作出收缴决定之前或过程中，因而在此就提出了另一个值得探讨的问题——行政处罚（或行政行为）方式的转换。如果在行政机关作出裁量决定后，一旦当事人提出异议或者要求以其他行政处罚（或行政行为）方式取而代之，行政机关是否还可以改换为其他行政处罚(或行政行为)方式？

五、行政处罚与其他行政行为方式的转换：需要拓新的领域

行政机关一旦决定选择某种行政行为方式之后，其是否还可以在允许的若干行政行为方式之内以其中的一种行政行为方式取而代之呢？即，在不同的行政行为方式之间可否相互替换（或者转换）？对于此问题的回答，构成了对本文中郑某诉海关收缴案的关键分析。

行政处罚的转换，在我国大陆行政处罚和台湾地区的“行政罚”理论和制度实践中都存在。行政处罚的转换，其典型的方法即为换罚（又可称为易科、改罚或改处）。所谓换罚，是指行政机关对违法相对人因某种客观原因不能执行先行科处的某种处罚或者由于法定情由，更换一种新的处罚形式，以达到同样的制裁目的。我国台湾地区的“行政罚”转换，即“指因处罚而人民有行为之义务而不履行时为确保制裁之有效性之再处置之方式”，常有行政执行、连续处罚、罚锾之易处、将行政罚转成行政刑罚等方式。但，转换并不仅仅限于行政处罚领域，在大多数行政活动领域中都可见转换的身影。如果将行政处罚的转换（替换或置换）方法扩充到整个行政行为领域加以讨论的话，就涉及到行政处罚与其他行政行为的转换以及不同行政行为方式之间的转换问题。不同属性的行政行为方式之间可否转换、如果可以转换又该如何转换，理论和实务界都甚少思考，对此实有深入探讨之必要。

（一）行政行为方式转换的必要性

从行政学的角度来看，所有的行政活动方式都应当具有实用性、有效性、经济性、及时性、灵活性和透明度。而其中的灵活性，就是指各种行政活动方式之间具有可选择性和替代性。由此可知，从行政管理的灵活性和实效性出发，不同行政行为方式之间需要存在转换这一具有弹性的介质。那么，在法律上是否也应允许不同行政行为方式的转换呢？或者进一步说，在行政行为方式与其所追求的目的和任务之间因存在着相对应的关系，从而使不同行政行为方式间的转换被排除或受到限制？对此问题，在德国存在着肯定与否定之争。笔者以为，法律应适应复杂多样的行政管理需要，因而，原则上应允许不同行政行为方式之间的转换，转换不宜被排除却应受到一定限制。在具有选择裁量的情况下应允许转换行政行为方式，对于只有通过某一种特定方式才能实现法律目的的则不适合转换。换言之，在行政的目的与方式之间，方式是手段，手段应服务于目的，只要能有利于目的之实现或者不与目的相悖，手段皆可不被排除。在符合目的的情况下，简约、便宜和可接受（或可执行）乃行政行为之要义，行政目的实现并不一定要求只能采取某种特定方式而为之。因而，如果当法律明确规定应当使用或者禁止使用某种特定行为方式时，即法律要求只能以特定的行为方式达到特定效果时，才不允许在不同的行为方式之间进行选择与转换。除此之外，应允许行政机关选择（或转换）最为恰当的方式或措施。如德国《联邦行政程序法》第10条规定：“行政程序不受一特定形式约束，对形式有特别的法律规定时依该规定。行政程序的进行应力求简单和符合目的”。

从行政法治的角度来看，允许行政行为方式转换，能够有助于行政机关自我纠正不当行政行为，同时有助于行政目的的实现并能使行政纠纷得到高效解决。

首先，当行政机关作出不恰当的行政行为时，应当允许行政机关对不恰当或违法的行政行为进行自我纠正。行政行为方式转换为行政机关自我纠正提供了一条路径。在行政机关的行政活动中，行政行为的不恰当或违法时常有之，但这并不能否定不恰当行政行为中有合理合法的成分。我们应承认这样一个现实：诸多不恰当或违法的行政行为，是行政机关基于正当的行政目的而做出，很多情况下可能是由于行政执法人员的执法水平或案件过于复杂导致未能正确地适用法律。那么，对于此种不恰当或违法行政行为，毫无疑问应当允许行政机关自我纠正，并转换为更为恰当或符合法律要求的行政行为方式，而不是一刀切的禁止转换，将行政机关置于一种尴尬的境地。事实上，行政行为方式的转换需求多因行政行为方式的不恰当或违法而出现。

当然，行政机关自身纠正其不恰当或违法的行政行为，还可以有其他途径。例如，我国台湾地区《行政程序法》就规定了一种“程序重开”（或“重新进行”）制度，以便行政机关在行政争讼程序外废弃其不当的“行政处分”，但它不同于“转换”。所谓程序重开，是指行政机关对已作出“行政处分”决定的事件，重新进行行政程序，再作出是否撤销、废止或变更原“行政处分”的决定。台湾地区的“程序重开”有两种情形：一是行政机关依职权，在重新进行行政程序的提前下，行政机关可依职权撤销或废止“行政处分”；二是行政机关依请求，公民对其已不可争讼的“行政处分”在符合一定条件下可请求行政机关重新进行行政程序，以决定是否撤销或废止原“行政处分”。在程序重开中一般是指后者，但往往有严格的限定条件：当事人须向管辖机关提出重新进行程序之申请、“行政处分”已经不可争讼、须有重新进行程序之事由、当事人须因非重大过失、应于一定期限内提出申请。该制度的确立，是对复议和诉讼等正式救济途径的一种有益补充，既有利于保护行政相对人的权利又旨在确保行政行为的合法性，值得大陆地区在行政程序法制定中吸纳和借鉴。

其次，行政行为方式的转换能够有助于行政目的的实现。不恰当和违法的行政行为方式往往容易受到行政相对人的异议，但于此同时，行政相对人的行为往往存在违法事项或情形。如，本文所讨论的海关“收缴”案中尽管行政机关的“收缴”行为存在质疑之处，但该行政相对人携带筹码进出境的行为亦存在违法之嫌。当此种行政争议出现时，如果禁止行政行为方式的转换，要达到行政管理目的，行政机关就只能通过撤销原行政行为，重新作出一个新的行政行为，或变更原行政行为的方式来实现，否则行政机关会因为原行政行为的不正确而难以实现行政目的（可以补正的行政行为除外）。倘若行政相对人继续不服，那么行政纠纷将会变得更为复杂，因为这一过程将产生多个行政行为：原行政行为、撤销行为、重做的行政行为（或变更的行政行为）。那么，行政相对人有可能是对原行政行为不服，也有可能继续对新行政行为（或变更行为）不服，在有第三人的情况下，还有可能对撤销行为不服。如此一来，不仅使得行政程序过程不经济、便宜，也使得行政关系更加复杂化，行政纠纷解决过程因之而变得异常繁琐。相反，如果允许行政行为方式转换，就不仅使得整个行政行为连贯，也使得行政关系简明清晰。

（二）行政行为方式转换的适用及条件

转换，即改变、改换之义。对于行政行为的转换问题，我国行政法学界关注较少。曾有人结合德国行政程序法或我国台湾地区行政程序法中关于违法行政行为（行政处分）的治愈方法探讨过违法行政行为转换为合法行政行为的问题。但是，行政行为的转换，并不只限于由违法行为转换为合法行为这一种情形，而是具有多样性。从立法规定和实践来看，行政行为中的转换，还可能存在如下一些情形：一是在不同行政行为方式（及程序形式）之间的相互转换，如，将强制行为转换为处罚行为或者其他行为方式、将单方施加义务的行为转换为双方协议的形式；二是在同一类型行政行为之下转换其不同的形式，如，在不同行政处罚形式之间的转换，对不同行政强制措施的调换，等等；三是在行政行为方式与刑事行为或民事行为之间的转换，如公安机关具有行政调查与刑事侦查两种手段，在行政调查程序中如发现当事人有犯罪嫌疑，其程序就可能进入刑事侦查程序。

那么，对《条例》作出的对于禁止进出境物品的几种不同处理措施包括扣留、没收以及收缴等的规定，应该给予充分的肯定，它适应了海关行政管理的实际需要，满足海关行政管理的灵活多样、成本效益的要求，适应旅检执法实际并且避免了只靠某一种单一执法方式的机械性。

因而，在海关旅检现场应允许海关及其监管人员选择适当的方式，而且应允许其在若干种不同的行政行为方式之间优先选择最为便捷的方式，这不仅有利于提高行政效率而且也便利了进出境旅客。由此，《条例》第62条第1款第（二）项规定的“收缴”方式无疑是适当的。针对零星的数额较小的禁止进出境物品，如果一概实施“没收”的处罚，就只能适用《行政处罚法》规定的普通程序以及听证程序，而且处罚程序完毕后最后还需要予以事实上的“收缴”才能终结，这对于海关和进出境旅客双方而言都是负担。故，一般情况下当事人往往选择自动放弃或者由海关予以“收缴”，从而简化了程序、节约了成本。而且，在行政执法过程中并不是每个行为都必须要经历一个全部行政过程的所有程序阶段。“由主处理行为、告诫、决定、实施等阶段构成的缓和的执行程序虽然最好地体现了法治国家的要求，但耗费了时间。……为了使执行程序流畅地进行，执行机关可以合并一般执行程序中的若干手续，其中主要是在主行政行为中进行的告诫，以及在告诫中指定比较短的期限。”但是，如果一旦当事人不满足此种简化程序后的执法方式或者主张适用其他行为方式时，则“收缴”行为方式并不当然具有优先性，海关更不能“舍此而无其他”，而应考虑其他的替代方式，否则就有违裁量的原则与要求。在这方面，德国的经验可资借鉴和参考。在德国，一些州的警察法规定，关系人可以要求行政机关调换执行方法，即采取其他同样适合的、能够实现目的并且不给公共利益造成更大负担的方法。其特殊性表现在：不是存在其他损害更小的执行措施，而是关系人出于其他理由认为应当优先采用这种执行措施，因为这对其经济上更为有利，或者可以同时实现其他目的。义务人提出这种要求的后果是：行政机关决定采取的措施不再具有必要性，因为可能存在另一种实现法定目的的自愿方式。除了法律规定的情形，在其他情形中也可以调换执行措施。在这种情况下，比例原则通常要求行政机关接受关系人要求调换的措施，除非这一措施不适合目的的实现并且可能给公共利益造成更大的负担。因而，基于上述分析和德国的经验借鉴，笔者以为，在该案中当郑某对“收缴”决定提出异议后，海关可以选择其他更少引起争议的行政处罚及相关措施——“予以没收，或者责令退回，或者在海关监管下予以销毁或者进行技术处理”（《条例》第20条，在本案中“责令退回”方式亦不合适），或者选择行政强制措施——“扣留”（《条例》第38条），以替代当初作出的“收缴”决定。如果以这些法定的方式替换“收缴”决定，可以说既满足了当事人的要求，也没有构成违法，且还有利于决定的可接受与可执行，目的和效果亦同样得到了实现。

当然，转换并不是不受限制的。裁量原则的基本要求同样也应适用于转换的采取。行政行为方式的转换至少应符合如下一些基本要求：一是符合或有利于行政目的的实现；二是应符合公共利益和他人利益而不得对其构成侵害；三是不得为法律禁止或不允许的方式转换。除本案的情形（《条例》第62条第1款所规定的第（二）项）外，如果拓而言之地追问《条例》第62第第1款所规定的第（一）项和第（三）项、第（四）项的规定的其他几种“收缴”情形——可否通过行政处罚措施予以替换呢？答案则是否定性的。这是因为第（一）项情形，当事人无承担行政处罚的责任能力，是一种法定的不予处罚情形，对其携带的禁止进出境物品可以“收缴”却不能实施行政处罚，即法律禁止其转换为行政处罚。而对于第（三）项和第（四）项情形，由于被处罚人“消失”使处罚不能才以“收缴”替代之，故不能将其转换为“没收”的处罚方式，而只能适用“收缴”。但是，如果逃匿的当事人一旦出现，海关也可考虑转换为行政处罚方式或者既保留“收缴”决定又施加行政处罚。

六、结语

在行政性法律或法规日益丰富与复杂的今天，“收缴”方式的性质不能只简单地通过其名称来作出判断，而是需要根据其适用情形、具体情境予以定性，在此基础之上再适用相应的法律规定或程序及制度。不过，随着行政事务的日益复杂多样，实践中行政机关对案情事实的认定以及法律规定的理解偏差在所难免，行政机关在行政处罚或其他行政行为方式的选择上亦会出现错误或遭受异议。在这种情况下应给予行政机关适当的自我纠正途径。因此，本文基于海关处理案件的事实、行政执法实务以及德国的经验，提出和探讨了行政处罚和相关行政行为的性质识别与转换问题。

本文所讨论的拱北海关“收缴”一案，在当事人提起诉讼或上诉后，作为执法者的拱北海关深感困惑，广东省高级人民法院在案件审理中亦颇觉棘手。虽然最高人民法院曾组织过专家学者就此案展开过讨论，但二审法院的终审判决依然是依据海关作出收缴的具体法规条文依据——《条例》第62条第1款作出了海关收缴合法的裁判。这一裁判虽然使该案的处理得以简单化，表面上看似乎也有着明确的法规依据（至于筹码实体问题的认定，立法上《条列》规定的收缴是否与《行政处罚法》的规定相冲突、“收缴”规定是否应属于法律保留事项、程序上是否应适用《行政处罚法》规定等问题姑且不论），但是本案系争的理论问题与实践问题并未能得到解决。在这一案件中，拱北海关如果作出“没收”处理，则会依行政处罚程序展开；如果依“收缴”决定，则无需给予当事人如同没收一样的充足程序权利。从海关的角度言之，有着明确的法规条文依据，实践中亦大多按此操作，如果改为“没收”就会意味着原“收缴”行为违法或错误且还会增加程序成本。其实，如果海关改换身段，由强硬变柔软，在当事人提出异议和要求后，将“收缴”（所谓“非行政处罚方式”）转换为行政处罚方式——没收（或扣留或其他），当然程序上也需要进行一定程度的转换，即由当初简易的“收缴”程序转化为一般的“没收”处罚程序，该争议的问题也许可以迎刃而解，亦不会构成司法裁判上的疑难案件。因而，在笔者看来，我国行政执法理论与实践实有必要探索和承认行政处罚与其他行政行为方式或不同行政行为方式之间的“转换”。从法院的审判角度言之，实则两难。如果裁判海关违法，很可能影响海关惯常的执法活动并有纵容当事人违法之嫌；裁判海关合法，似乎当事人的正当权利诉求（尤其是程序性权利）和行政处罚制度未能得到有效保护。因此，一个较为灵活妥当的解决方案是允许拱北海关在遭到行政相对人异议后，有条件地对其“收缴”方式予以转换；或者根据《行政诉讼法》第74条和第76条的规定，作出情况判决：确认该“收缴”行为违法（并不撤销该行政行为）并责令海关采取补救措施。这样既保障行政相对人的程序权利，又保证行政管理目的能够实现，且能为行政机关与行政相对人减轻程序或诉讼负担，符合程序经济和便宜要求。