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沈岿:论行政法上的效能原则

信息来源:《清华法学》2019年第4期 发布日期:2019-07-18

【注释】

*北京大学宪法与行政法研究中心教授,法学博士。

  本文得到朱芒、章剑生、王天华、王锡锌、何海波、程洁、李洪雷、陈越峰、赵宏、成协中等同仁批评和指正,在此一并致谢。当然,文责自负。

  [1]“追求自身利益最大化的假设认为,经济活动人存在着尽可能增加自身利益的愿望和行动。……在现代主流经济学中,最大化行为被作为‘一般的、统一的原则’应用于对各种经济问题的考察”。刘世锦:《经济体制效率分析导论》,上海三联书店、上海人民出版社1994年,第26页。

  [2]“机会主义倾向指人们借助于不正当手段谋取自身利益的行为倾向。”同上注,刘世锦书,第37页。

  [3]关于“委托—代理问题”,〔德〕柯武刚、史漫飞:《制度经济学:社会秩序与公共政策》,韩朝华译,商务印书馆2000年,第77-79页。

  [4]效能、效率和效益的区别和关联,详见下文第三部分。

  [5]本文更愿意使用“一般原则”而不是“基本原则”,因为笔者并不赞同一个代表性观点,即基本原则是产生其他具体规则和原则的基础性规范。然而,由于论者多使用“基本原则”,故本文在直接或间接引述他人观点时沿用改词,而在表达笔者自己观点时使用“一般原则”。

  [6]若效能、效率、效益只是空洞抽象的概念,而无比较确切的规范内涵,就极易被视为“价值”,而很难成为行政法的一般原则。这是两个问题的关联之处。

  [7]王珉灿主编:《行政法概要》(高等学校法学试用教材),法律出版社1983年,第52-53页。

  [8]姜明安:《行政法概论》(北京大学试用教材),北京大学出版社1986年,第69-75、80-81页。

  [9]李宗兴、张世信、阎仁斌主编:《行政法学概论》,上海社会科学院出版社1989年,第76-77页。

  [10]姜明安:《行政法的基本原则》,《中外法学》1989年第1期,第42页。

  [11]杨海坤:《论我国行政法的基本原则》,《上海社会科学院学术季刊》1990年第8期,第80页。

  [12]行政诉讼法制定前后,行政法学界对行政法基本原则的认识“比较一致地集中于行政合法性原则和行政合理性原则”。张尚鷟主编:《走出低谷的中国行政法学》,中国政法大学出版社1991年,第62-63页。

  [13]应松年主编:《行政法学教程》,中国政法大学出版社1988年,第39-42页;朱维究:《简论行政法的基本原则》,《法学研究》1989年第1期,第7-9页;罗豪才主编:《行政法学》,中国政法大学出版社1989年,第34-45页;应松年、朱维究主编:《行政法与行政诉讼法教程》,中国政法大学出版社1989年,第52-58页;宋顺和、陈家球主编:《行政法和行政诉讼法概论》,复旦大学出版社1990年,第31-38页;胡建淼主编:《行政法教程》,杭州大学出版社1990年,第43-49页;王连昌主编:《行政法学》,中国政法大学出版社1994年,第19-26页;罗豪才主编:《行政法学》,中国政法大学出版社1996年,第53-65页。

  [14]同前注[13],王连昌主编书,第20页。

  [15]同前注[13],罗豪才主编书(1989年),第35页。

  [16]同前注[13],胡建淼主编书,第44页。

  [17]薛刚凌:《行政法基本原则研究》,《行政法学研究》1999年第1期,第6-10页。

  [18]章志远:《我国行政法基本原则之重构》,《太原理工大学学报(社会科学版)》2005年第1期,第66页。

  [19]朱新力、唐明良等:《行政法基础理论改革的基本图谱:“合法性”与“最佳性”二维结构的展开路径》,法律出版社2013年,第42-63页。

  [20]李洪雷:《行政法释义学:行政法学理的更新》,中国人民大学出版社2014年,第108-109页。

  [21]王成栋:《论行政法的效率原则》,《行政法学研究》2006年第2期,第27页。

  [22]谢永霞:《作为行政法基本原则的效益原则:基于组织理论视野》,《湖北社会科学》2013年第2期,第144页。

  [23]章剑生:《现代行政法基本原则之重构》,《中国法学》2003年第3期,第60-61页。

  [24]《第五届全国人大第四次会议关于〈当前的经济形势和今后经济建设的方针〉报告的决议》(1981年12月13日)。

  [25]《宪法》第27条第1款规定:“一切国家机关实行精简的原则,实行工作责任制,实行工作人员的培训和考核制度,不断提高工作质量和工作效率,反对官僚主义。”

  [26]同前注[12],张尚鷟主编书,第60页。

  [27]“行政诉讼制度的建立则为中国行政法学步入正轨提供了基础……在行政诉讼制度未建立之前,中国行政法学的许多研究工作象飘在水面的浮萍一样无根基,而行政诉讼制度的建立,便向中国行政法学提出了挑战,也为其发展提供了机遇。”同上注,第11页。

  [28]同上注,第60页。

  [29]《公务员法》(2017)第1条规定:“为了规范公务员的管理,保障公务员的合法权益,加强对公务员的监督,建设高素质的公务员队伍,促进勤政廉政,提高工作效能,根据宪法,制定本法。”第8条规定:“国家对公务员实行分类管理,提高管理效能和科学化水平。”

  [30]第七届、第八届、第九届全国人民代表大会第一次会议(分别于1988年、1993年、1998年)关于国务院机构改革方案的决定都提及“精简、统一、效能的原则”。2003年、2008年的国务院机构改革方案虽然没有重申,但2013年的方案还是延续了类似目标。最近的2018年方案是:“改革机构设置,优化职能配置,深化转职能、转方式、转作风,提高效率效能”。

  [31]最高人民法院还在一个案件的裁判论理中引用《依法行政纲要》,间接地认可了其具有规范意义上的约束力。定安城东建筑装修工程公司诉海南省定安县人民政府、第三人中国农业银行定安支行收回国有土地使用权及撤销土地证案,《最高人民法院公报》2015年第2期。

  [32]张维炜:《专题询问创新人大监督》,《中国人大》2010年第13期,第17页;金果林:《专题询问“走进”地方人大》,《中国人大》2010年第19期,第21-23页。

  [33]参见“霞浦县人大常委会开展行政服务中心效能建设工作情况的调研”,霞浦县人民政府门户网站,http://www.fjxp.gov.cn/content/detail/5b5adf0f587dcf102c000306. html, 2018年10月22日访问。

  [34]“市人大常委会就法治政府暨政府效能建设进行专题询问”,蚌埠先锋网,http://bb.ahxf.gov.cn/e/action/ShowInfo.php? classid =1&id =2633,2018年10月22日访问。

  [35]“湘阴县人大常委会开展优化经济发展环境专题询问”,法治湖南网,http://www.fzhnw.com/fzhn/Thread.aspx? xsid =63&Id =313666,2018年10月22日访问。

  [36]于金惠:《运用行政法基本原则审查行政规范性文件》,《人大研究》2015年第11期,第29页。

  [37]贠杰:《中国政府绩效管理40年:路径、模式与趋势》,《重庆社会科学》2018年第6期,第6-9页。

  [38]周志忍:《我国政府绩效管理研究的回顾与反思》,《公共行政评论》2009年第1期,第34-57页。

  [39]毛昭辉:《中国行政效能监察:理论、模式与方法》,中国人民大学出版社2007年,第200-210、244-340页。

  [40]2018年3月20日颁布施行的《监察法》第1条所述立法目的是“深入开展反腐败工作”,对监察机关职责的规定定位于反腐。

  [41]广西柳铁经济技术开发总公司诉北京市昌平区北七家镇人民政府履行法定职责纠纷案,北京市昌平区人民法院行政判决书,(2013)昌行初96号。本文所引案例判决书,除特别说明外,皆查自“北大法宝·司法案例数据库”(http://www.pkulaw.com/case)。下同,不再注明。

  [42]郭长城诉辉县市公安局履行法定职责案,河南省新乡市中级人民法院行政判决书,(2009)新行终字

  [43]刘殿明要求确认北京市公安局朝阳分局拖延履行职责违法案,北京市朝阳区人民法院行政判决书,(2009)朝行初66号。

  [44]姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社1999年,第53页。

  [45]淄博干式真空泵有限公司诉山东省知识产权局行政处罚案,山东省高级人民法院行政判决书,第171号。(2015)鲁行终字第63号。

  [46]李党林诉西安市人民政府行政复议案,陕西省西安市中级人民法院行政判决书,(2006)西行终字第50号。裁判文书提及的“此规定”,指的是《工伤保险条例》第20条,即劳动保障行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定。

  [47]何海波:《司法判决中的正当程序原则》,《法学研究》2009年第1期,第124-146页。

  [48]宝珀有限公司诉中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商标异议行政纠纷案,北京市第一中级人民法院行政判决书,(2012)一中知行初1201号。

  [49]北京希优照明设备有限公司诉上海市商务委员会行政决定案,上海市第一中级人民法院行政判决书,(2010)沪一中行终字第90号,《最高人民法院公报》2011年第7期。

  [50]该条款原文为:“用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的,工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内,可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。”

  [51]杨庆峰诉无锡市劳动和社会保障局工伤认定行政纠纷案,江苏省无锡市中级人民法院行政判决书,(2007)锡行终字第0132号,《最高人民法院公报》2008年第1期。

  [52]“如果对类似的违法行为均要求执法部门提供技术监控资料、或目击证人、或要求两名以上的执法人员在场,显然会增加更大的执法成本,同时也不利于行政机关提高行政效率,这种要求明显不符合客观实际。”郁祝军诉常州市武进区公安局交通巡逻警察大队交通行政处罚案,载最高人民法院行政审判庭编:《中国行政审判指导案例(第1卷)》,中国法制出版社2010年,第28-29页。

  [53]“出现税收征管法第三十五条规定的计税依据明显偏低的情形时,如果稽查局不能行使应纳税款核定权,必然会影响稽查工作的效率和效果,甚至对税收征管形成障碍。”广州德发房产建设有限公司诉广东省广州市地方税务局第一稽查局税务处理决定案,最高人民法院行政判决书,(2015)行提字第13号。该案还被列入最高人民法院行政审判十大典型案例(第一批)。

  [54](台湾地区)陈新民:《德国行政法学的先驱者:谈德国19世纪行政法学的发展》,《行政法学研究》1998年第1期,第35页。

  [55]〔德〕何意志:《德国现代行政法学的奠基人奥托·迈耶与行政法学的发展(代中文版序)》,载〔德〕奥托·迈耶:《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2002年,第1-3页。亦见赵宏:《行政法学的体系化建构与均衡》,《法学家》2013年第5期,第34-54页。

  [56]〔日〕铃木义男等:《行政法学方法论之变迁》,陈汝德等译,中国政法大学出版社2004年,第35-36页。

  [57]〔日〕大桥洋一:《行政法学的结构性变革》,吕艳滨译,中国人民大学出版社2008年,第31-32页。

  [58](台湾地区)黄锦堂:《行政法的概念、起源与体系》,载(台湾地区)翁岳生编:《行政法》(上册),中国法制出版社2002年,第84页。

  [59]〔德〕汉斯· J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔:《行政法》(第一卷),高家伟译,商务印书馆2002年,第12-16、109页。

  [60]〔德〕施密特·阿斯曼:《秩序理念下的行政法体系建构》,(台湾地区)林明锵等译,北京大学出版社2012年,第29页。

  [61]对于这一研究动向的概述,参见李洪雷:《中国行政法(学)的发展趋势:兼评“新行政法”的兴起》,《行政法学研究》2014年第1期,第112-119、126页;沈岿:《监控者与管理者可否合一:行政法学体系转型的基础问题》,《中国法学》2016年第1期,第106-119页。

  [62]朱芒:《中国行政法学的体系化困境及其突破方向》,《清华法学》2015年第1期,第16页。

  [63]同前注[19],朱新力、唐明良等书,第54-63页;亦见同前注[61],沈岿文,第123页。

  [64]马春庆:《为何用“行政效能”取代“行政效率”:兼论行政效能建设的内容和意义》,《中国行政管理》2003年第4期,第28页。

  [65]同前注[58],(台湾地区)黄锦堂文,第83页。

  [66]同前注[3],〔德〕柯武刚、史漫飞书,第67页。

  [67]《立法法》(2015年修正)第8条、第9条。

  [68]例如,2013年,《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》第一次提出“紧紧围绕使市场在资源配置中起决定性作用深化经济体制改革”,而政府发挥更好的作用必须建立在市场决定性作用的基础上。最新的《第十三届全国人民代表大会第一次会议关于国务院机构改革方案的决定》(2018年3月17日)指出:“深化国务院机构改革,要着眼于转变政府职能,坚决破除制约使市场在资源配置中起决定性作用、更好发挥政府作用的体制机制弊端”。就社会自治而言,2014年的《国务院关于深化行政审批制度改革加快政府职能转变工作情况的报告》强调“加快培育规范社会组织”,“加快转移适合由行业协会商会承担的职能”。2015年的《法治政府建设实施纲要(2015-2020年)》也提到,“适合由社会组织提供的公共服务和解决的事项,交由社会组织承担”,“推进社会自治”。

  [69]张文明、杨秀清:《精简·统一·效能:中国政府机构与行政管理体制改革》,广西师范大学出版社1998年,第153-162页。

  [70]同前注[1],刘世锦书,第113-114页。

  [71]此处关于成本—收益分析面临的难题及可能的方法,参考英国学者安东尼·奥格斯关于标准制定(一种普遍存在的规制形式)的成本—收益评估的讨论。〔英〕安东尼·奥格斯:《规制:法律形式与经济学理论》,骆梅英译,中国人民大学出版社2008年,第157-158、163-164页。

  [72]同上注,第164-165页。

  [73]以效率为名减少或者豁免环评审批,极有可能在过度招商引资的驱动下形成环境恶化、公众环境权益受侵。这就是行政效能原则所反对的“效率片面化”之一例。沈岿:《解困行政审批改革的新路径》,《法学研究》2014年第2期,第21页。

  [74]关于比例原则的适当性要求,蒋红珍:《论比例原则——政府规制工具选择的司法评价》,法律出版社2010年,第40页。

  [75](台湾地区)陈清秀:《行政法的法源》,载同前注[58],(台湾地区)翁岳生编书,第160页。

  [76]同前注[74],蒋红珍书,第40页。

  [77]同前注[75],(台湾地区)陈清秀文,第160-161页。

  [78]龙蒙诉天津市北辰区宜兴埠镇人民政府、天津市北辰区人民政府乡政府案,天津市北辰区人民法院行政判决书,(2016)津0113行初177号。类似地,徐成升等诉山东省济阳县人民政府、山东省济南市人民政府案,山东省济南市中级人民法院行政判决书,(2015)济行初字第297号。

  [79]例如,在工伤认定领域,镇江市润宇鞋业有限公司诉镇江市丹徒区人力资源和社会保障局等确认案,江苏省镇江市中级人民法院行政判决书,(2017)苏11行终193号;东乡县诚信物业管理有限公司诉抚州市东乡区人力资源和社会保障局确认案,江西省抚州市中级人民法院行政判决书,(2018)赣10行终15号。在行政处罚领域,郝劲松诉北京市公安局海淀分局万寿寺派出所公安行政处罚决定案,北京市第一中级人民法院行政判决书,(2010)一中行终01613号;刘效玉诉阜南县公安局焦陂派出所处罚案,安徽省阜阳市中级人民法院判决书,(2017)皖12行终286号。

  [80]关于这些理论,沈岿:《论宪制改革试验的主体:以监察体制改革试点为分析样本》,《当代法学》2017年第4期,第8-9页。

  [81]关于这方面的讨论,同上注。

  [82]该款规定:“行政行为有下列情形之一的,人民法院判决确认违法,但不撤销行政行为:(一)行政行为依法应当撤销,但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的;(二)行政行为程序轻微违法,但对原告权利不产生实际影响的。”

  [83]刘权:《目的正当性与比例原则的重构》,《中国法学》2014年第4期,第133-150页。

  [84]黄学贤:《行政法中的信赖保护原则》,《法学》2002年第5期,第21-22页。

  [85]周佑勇:《行政法的正当程序原则》,《中国社会科学》2004年第4期,第119-120页。

  [86]〔美〕杰瑞·马肖:《行政国的正当程序》,沈岿译,高等教育出版社2005年,第109页。应当注意,该书中被译为“效能模式”的英文原文是competence model。

  [87]同上注,“第三章效能模式”。

  [88]例如,《治安管理处罚法》(2012修正)第15条规定:“醉酒的人在醉酒状态中,对本人有危险或者对他人的人身、财产或者公共安全有威胁的,应当对其采取保护性措施约束至酒醒”,这一限制人身自由的约束是不需要以听取意见为必经程序的。再如,利害关系回避或任何人不能自己做自己案件法官原则的应用,有时必须让位于必要性,即“没有别的人有权这样做”,否则,行政机制会发生故障。〔英〕威廉·韦德:《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997年,第110页。

  [89]关于公法理论应有的这些品质,〔英〕马丁·洛克林:《公法与政治理论》,郑戈译,商务印书馆2002年,第53页。

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