【摘要】：行政给付民营化背景下，传统的行政主体与行政相对人之间的双边法律关系发生了变革，转变为行政主体、民营化的行政给付实施主体、行政相对人三方之间的三边法律关系。为保护行政相对人所享有的行政给付受益权，既要充分利用现有的民事诉讼制度，也要引入担保国家理论对行政诉讼制度进行改革，将行政主体未履行国家担保责任的情形纳入行政诉讼范围，在国家担保责任的认定上赋予法院更多的司法审查权，将民营化的行政给付实施主体作为行政诉讼第三人；此外，也可探索借鉴公司法上的揭穿公司面纱理论，要求退居幕后的行政主体直接履行行政给付义务。

【关键词】：行政给付受益权  三边法律关系  混合行政  国家担保责任  揭穿公司面纱

　　一、问题的提出

　　行政给付受益权是指在行政给付领域，行政相对人通过行政主体实施的行政给付行为，所享有的受益性权利[1]。随着行政给付内容的扩张，政府已无法事必躬亲，直接实施各类行政给付。但是，“公众还是可能希望通过公共投资增加社会福利。他们作为公共企业和公共财产的共同所有者，有权鼓励(如果不是强迫)政府推进社会福利的发展。……那些主张发展公共企业的福利国家拥护者，必须找到一条更为合适的途径，以使公众不通过选举政治而行使自己的公有权。或者，他们必须使那些开明的技术统治专家们发挥更大的作用。”{1}在此情形下，行政给付民营化成为应对行政给付内容不断扩张的一条新路径。

　　自20世纪以来，传统的宪治理念逐渐发生了结构性变化，福利国家、给付行政开始充实到新时代的宪治理念之中，私法手段开始被运用到行政管理过程中，出现了一种兼具公、私法双重属性的行政私法行为。与秩序行政不同，服务行政不承担框定社会基本秩序的职能，它以造福公民为目标，在性质上属于形成性的授益行为，因而在行为方式上，行政机关既可以采取传统的公权力行政方式，也可以采取行政私法行为方式{2}。随着我国社会主义市场经济体制的不断完善，社会力量参与公共事务的现象将愈加普遍。特别是在供给行政领域，由提供公共产品的企业作为民营化的行政给付实施主体的现象将成为常态，行政机关通常不会直接为用户提供公共产品。当然，公共服务外包改变的只是履行主体，并未改革政府的资金提供主体地位，政府仍是此类服务公共财政上的责任者。据此，公共服务外包首先遭遇的就是体现在行政体系中的各类公共价值{3}。由于民营化的行政给付实施主体本身拥有公共性和企业性的双重性格，且其提供的服务或者公共产品本身具有公共性的特质，通过民营化虽然能提高企业性和效率性，但在另一方面，却可能造成缺乏营利因素的公共服务供给的停止，带给民众另一种不便与负担，且因行政给付民营化未必真的产生效率，更会产生社会的不平等以及国家对社会责任的逃避等现象{4}。因此，为应对行政给付民营化的现实状况，需要对行政给付民营化下的诉讼制度在理论和实践层面上进行改革与完善，从而为行政给付受益权人提供更加有效而无漏洞的权利救济保障机制。

　　对于行政给付民营化这一新型的行政给付方式而言，此时的行政给付实施主体不再是行政机关，而是承担公共事务职能的企事业组织。需要说明的是，行政给付民营化具有特定的含义，其核心特征是民事主体而非行政主体成为实施行政给付的主体。该民营化非指经济意义上的民营化，例如对于国有的自来水公司，在经济上显然不属于民营化，但在行政给付领域由于其代替政府履行了自来水的供给行政，因此属于行政给付民营化。

　　行政给付民营化在供给行政领域已成为比较常见的现象，例如水、电、燃气的提供，都是通过有关的企业实施。道路的供给，特别是在高速公路的供给上，也不再是由政府作为唯一的给付实施主体，企业投资建设高速公路并获得一定年限的收费权已比较常见。当然，我国所出现的行政给付民营化现象，主要是行政给付功能上的民营化，而非行政给付实施主体经济性质上的民营化。在经济性质上，民营化的行政给付实施主体可以是民营企业，也可以是国有企业[2]。

　　此外，即使在社会保障领域这一传统的由行政机关或者行政机关下属的经办机构实施行政给付的领域，也出现了民营化的迹象。例如，2012年8月24日，国家发展改革委等六部门发布《关于开展城乡居民大病保险工作的指导意见》(发改社会[2012]2605号){5}，指出“采取向商业保险机构购买大病保险的方式。地方政府卫生、人力资源社会保障、财政、发展改革部门制定大病保险的筹资、报销范围、最低补偿比例，以及就医、结算管理等基本政策要求，并通过政府招标选定承办大病保险的商业保险机构”。据此，2014年6月27日，上海市发展改革委等六部门发布《上海市城乡居民大病保险试行办法》(沪发改医改[2014]2号){6}，其第7条规定，“城乡居民大病保险采取向商业保险机构购买服务的方式。上海保监局负责制定商业保险机构的资质条件、大病保险基本服务标准、保险合同示范文本等。市人力资源社会保障局(市医保办)、市发展改革委、市卫生计生委、市财政局、市民政局等部门，按照招标文件规定，通过规范程序，确定承办大病保险的商业保险机构。市医保经办机构以保险合同形式委托商业保险机构承办大病保险”。2015年1月，上海市医疗保险事业管理中心发布《关于本市城镇居民大病保险委托商业保险机构办理报销的通告》{7}，明确“居民大病保险适用于参加本市城镇居民基本医疗保险的全体参保人员”，“居民大病保险报销服务委托以下四家商业保险机构办理：中国人寿保险股份有限公司上海市分公司、平安养老保险股份有限公司上海分公司、中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司、中国太平洋人寿保险股份有限公司上海分公司”。根据上述行政规范性文件的规定，居民大病保险与城镇居民基本医疗保险一样，成为强制性的社会保险，但是两者在行政给付的实施主体上存在明显区别：前者由商业保险公司作为民营化的行政给付实施主体，后者则是由传统的社会保险经办机构(性质上也是行政主体的一种)作为行政给付实施主体。通过政府购买服务的方式，居民大病保险领域实现了行政给付民营化。随着政府购买服务的发展[3]，可以预见将来行政给付民营化的现象在我国将愈加普遍。

　　尽管行政给付民营化在我国已不是罕见现象，但显然国家和地方在发布有关的行政规范性文件时，并没有意识到相关的行政给付受益权的救济问题，也不可能在权利的司法保护方面作出制度安排。现实状况即是，对于行政给付民营化这种新型的行政给付活动，如何维护行政给付受益权人的权利，通过何种诉讼制度予以保护，目前尚缺乏明确的制度安排。在大病保险的案例中，上海市的居民大病保险报销服务委托四家商业保险机构办理，如果居民与商业保险公司在报销服务过程中发生争议，认为自身权益受到侵害，是以该商业保险公司为被告提起民事诉讼，还是以医疗保险主管部门为被告提起行政诉讼，并无明确规定。

　　即使在供给行政领域，虽然民营化已比较成熟，但是对行政给付受益权的司法保护制度仍然存在欠缺。例如，对于2015年2月发生在河南杞县的自来水公司与政府发生矛盾，造成全县停水的事件[4]，显然该县公民享有的获得自来水供给这一行政给付受益权受到了侵害。假如该县自来水一直未恢复供应，该县公民向法院起诉要求获得行政给付受益权的保护，是以自来水公司为被告提起民事诉讼，还是以该县行政主管部门为被告提起行政诉讼，在现有诉讼制度中无法找到满意的答案。

　　虽然在理论上可以通过民事诉讼制度和行政诉讼制度为民营化背景下的行政给付受益权提供司法保护，但是这些理论在我国尚缺乏相关的实践。在我国现有的诉讼制度框架内，如果将通过行政机关以外的民营化组织实施的行政给付，仅仅通过民事诉讼来保护，可能会引起保护不足和行政主体的给付责任不当豁免等问题，也不符合有效而无漏洞的司法保护理念。如果通过行政诉讼来保护，同样会面临以下问题：是对行政机关以外的民营化组织赋予行政主体资格，使其直接进入行政诉讼程序？还是以该民营化组织的主管行政机关作为行政主体进行行政诉讼？在现有的诉讼制度中，这些问题都尚不明确，需要探讨。这也将是今后面临的突出问题，即面对行政给付民营化的趋势，我国如何建立相应的行政给付受益权司法保护制度？只有对这些问题作出回应，我国的行政给付受益权司法保护制度才能随着行政给付本身的发展而不断完善。

　　二、重新检视行政给付民营化下的三边法律关系

　　行政给付民营化实际上也是一种新的混合行政模式。所谓混合行政模式，是指对传统行政模式的变革，在这一模式下，参与行政活动的主体不再局限于行政主体本身，一些私法上的主体也以各种方式参与实施行政活动。对行政给付民营化而言，便是在行政给付领域实现了混合行政这一新模式。

　　传统的行政给付法律关系，主要涉及行政主体与行政相对人两方，因而是线性的双边法律关系。在行政给付受益权的司法保护机制中，主要也是通过行政诉讼机制，即行政相对人以行政主体为被告提起行政诉讼，以实现其权利的司法保护。在行政给付民营化的情况下，由于民营化的行政给付实施主体加入到行政给付法律关系中，因此，传统的双边法律关系发生了变革，转变为行政主体、民营化的行政给付实施主体、行政相对人三方之间的三边法律关系{8}。这种三边法律关系，包括行政主体与行政相对人之间的法律关系，行政主体与行政给付实施主体之间的法律关系，以及行政给付实施主体与行政相对人之间的法律关系。因此，为应对行政给付民营化这一难以避免的趋势，必须对这种新型的三边法律关系进行重新检视，在此基础上，才有可能构建较为完善的行政给付受益权的司法保护机制。

　　就法律关系的性质而言，行政主体与行政相对人之间、行政主体与民营化的行政给付实施主体之间为行政法律关系，而民营化的行政给付实施主体与行政相对人之间通常是民事法律关系。可见，对行政相对人而言，其可能涉及的法律关系包括与行政主体之间的行政法律关系，以及与行政给付实施主体之间的民事法律关系。因此，要完善对行政给付受益权的司法保护机制，需要以对这两层法律关系的解构为突破口，从行政给付民营化所涉及的法律关系的本源探究行政给付受益权受到侵害的症结所在，如此才有可能提出完善现行制度的可行建议。

　　就法律关系的内容而言，民营化的行政给付实施主体向行政相对人提供具体的给付内容，特别是在供给行政领域，民营化的行政给付实施主体向不特定的行政相对人提供基础设施的建设与服务。对行政相对人而言，其直接所见或者直接发生法律关系的便是这一民营化的行政给付实施主体。在行政主体与行政相对人之间，并不存在直接的给付内容，行政主体已经从行政给付领域的台前转向幕后，因而双方之间的行政法律关系似乎并不明显。但是，这并不意味着双方之间的行政法律关系已彻底消失，因为在行政给付民营化的情况下，行政主体虽然不再直接实施行政给付行为，但是其对民营化的行政给付实施主体仍应负有监管义务，以确保行政给付的有效实施。因此，行政相对人有权请求行政主体对民营化的行政给付实施主体实施监管，行政主体不应怠于履行其监管义务。

　　在行政主体与民营化的行政给付实施主体之间，虽然不存在给付关系，但是双方共同存在的正当性基础或者说目的在于通过混合行政，实现公共资源的有效配置，同时降低行政成本，减轻财政负担。因此，为实现这一目的，行政主体需要与民营化的行政给付实施主体形成行政委托关系，将行政给付的实施义务交由民营化的行政给付实施主体履行。这种行政委托关系的形成，可以是基于法律规范的直接设定，也可以是基于行政主体与民营化的行政给付实施主体之间的行政契约。无论是基于何种方式形成这种行政委托关系，行政主体为追求行政给付实施义务的有效履行，通常会保留对民营化的行政给付实施主体的监管权。因此，在行政主体、民营化的行政给付实施主体、行政相对人之间的三边法律关系中，对行政主体而言，对民营化的行政给付实施主体进行监管，既是其对民营化的行政给付实施主体享有的权力，也是其对行政相对人所承担的义务。

　　当然，就三边法律关系内容的全面性而言，民营化的行政给付实施主体并非纯粹的给付实施义务主体，其在与行政主体的行政委托关系上，也享有相应的公法上的权利，并非仅为被动地接受行政主体的监管。不过，由于本文的主题是从行政相对人的角度，对行政给付受益权的司法保护进行研究，因此，对于民营化的行政给付实施主体所享有的公法上的权利的保护问题，在此未作涉及。

　　三、充分利用现有的民事诉讼制度

　　(一)利用民事诉讼制度的必要性

　　基于前述对行政给付民营化下三边法律关系的分析，可以看出，行政给付民营化直接表现为行政给付的实施主体由行政主体转变为其他民事主体，原先行政给付受益权人与行政主体之间的行政法律关系退居幕后，行政给付受益权人与行政给付实施主体之间的民事法律关系成为显现的法律关系。因此，首先需要在观念上明确，行政给付受益权的司法保护，已不再局限于行政诉讼制度，在行政给付民营化的领域，民事诉讼制度也可以起到重要的权利保障作用。

　　以电力供应为例，这属于供给行政，但显然具体实施电力供应的并非行政机关，而是电力公司。如果电力公司不按照合同约定供应电力，用户可依法提起民事诉讼，要求电力公司履行电力供应义务。根据《中华人民共和国电力法》的规定，供电营业机构有义务按照国家规定对本营业区内的用户进行供电，不得违反国家规定拒绝供电[5]。这一规定明确了实施供电的义务主体为供电企业所属的供电营业机构。同时，根据该法的规定，电力供应与使用双方通过签订供用电合同来确定双方的权利义务，同时，确定双方权利义务需遵循平等自愿、协商一致的原则[6]。另外，《中华人民共和国合同法》对供用电合同双方的基本权利与义务也作了明确规定[7]。因此，在电力供应中，供应方与使用方之间构成普通的民事合同关系，如果使用方认为权利受损的，可以通过民事诉讼来寻求权利救济。

　　在其他行政给付领域，虽然民营化下具体的给付实施主体会呈现多样化，但基本的民事法律关系仍可以认定。在行政给付受益权受到侵害的情况下，行政给付受益权人可以对民营化的行政给付实施主体提起民事诉讼，在民事诉讼制度的框架范围内实现行政给付受益权的司法保护。因此，充分利用现有的民事诉讼制度，可以成为行政给付受益权司法保护的重要内容。

　　(二)适用民事诉讼制度的可行性

　　由于行政给付受益权涉及供给行政、社会保障行政和资助行政等领域，在这三个不同的领域，民事诉讼制度是否都可以适用，以及如何适用，需要做作进一步分析。

　　首先，在供给行政领域，行政相对人如果认为其行政给付受益权受到侵害的，可以在与民营化的行政给付实施主体存在合同关系的前提下，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，依法提起违约之诉，要求民营化的行政给付实施主体切实履行供给实施义务。需要注意的是，由于民营化的行政给付实施主体通常处于自然垄断地位，行政相对人要获得公共产品的给付，并无实质上的选择权。因此，在缔结供给合同的过程中，民营化的行政给付实施主体居于优势地位，行政相对人则处于弱势一方，双方缔结的合同有可能对行政相对人并不公平。而且，这种供给合同通常是格式合同，行政相对人与民营化的行政给付实施主体之间并无多少协商空间。对行政相对人而言，虽然从理论上讲，可以在认为格式合同对自己不利的情况下选择拒绝缔结合同，但是，由于不缔结合同将从根本上影响其正常生活(例如不缔结供电、供气、供水合同，显然无法正常生活)，因此，行政相对人事实上并无拒绝缔结合同的权利。为了确保行政相对人的行政给付受益权得以公平地享有，在行政给付民营化的情况下，司法审查应当有意识地对相关供给合同的格式条款进行审查，如果其中存在对行政相对人而言显失公平的条款，应当否认这种条款的效力。同时，法院可以依法向民营化的行政给付实施主体以及相应的行政主管部门发出司法建议，要求对供给合同中的显失公平的条款作出修改。

　　在供给行政领域，另一种比较特殊的情况是，民营化的行政给付实施主体出于经济上营利的考虑，拒绝与行政相对人缔结合同。在此情况下，民营化的行政给付实施主体从根本上侵害了行政相对人的行政给付受益权，因此，应当允许行政相对人提起民事诉讼，要求民营化的行政给付实施主体与其缔结合同，履行行政供给实施义务。虽然从合同法的角度而言，民事主体双方都有缔约自由，但是由于民营化的行政给付实施主体除了作为市场主体的企业属性，还具有提供公共产品的公共属性。因此，司法审查中应当对民营化的行政给付实施主体的缔约自由作出限制，即只要行政相对人提出了缔约申请，民营化的行政给付实施主体无正当理由不得拒绝。对民营化的行政给付实施主体的缔约自由进行限制，是为了促使其履行公共职能，在法理上具有正当性。而且，如果相关法律将履行供给实施义务明确规定为民营化的行政给付实施主体所承担的行政法上的义务[8]，那么法院在司法审查中对民营化的行政给付实施主体的缔约自由进行限制也将变得具有现实性和可行性。

　　其次，在社会保障行政领域，虽然民营化现象不如供给行政领域明显，但是也出现了民营化的现象。例如，根据《上海市城乡居民大病保险试行办法》(沪发改医改[2014]2号)的相关规定，在政府主导下，城乡居民大病保险与基本医疗保险一样，成为强制性的社会保险。但是，在法律关系上，两者存在区别。对于基本医疗保险而言，是传统的行政相对人与行政主体之间的双边法律关系，行政主体(即传统的社会保险经办机构)直接作为行政给付实施主体。对于大病保险而言，则是行政相对人、行政主体以及民营化的行政给付实施主体之间的三边法律关系，行政主体(即传统的社会保险经办机构)委托民营化的行政给付实施主体(即商业保险机构)实施具体的给付事项。其奥妙之处在于，社会保险经办机构以保险合同的形式委托商业保险机构承办大病保险，使得大病保险成为以商业保险形式出现的强制性社会保险。因此，行政相对人、社会保险经办机构、商业保险机构之间这种特殊的三边法律关系，由于披上了商业保险的外衣，使得社会保险经办机构与商业保险机构共同参与社会保障行政的混合行政模式更为明显。虽然行政相对人并未直接向商业保险机构投保大病保险，但是由于政府对社会保险制度的安排，社会保险经办机构与商业保险机构之间存在委托关系，因此，在行政相对人与商业保险机构之间形成了事实上的保险给付关系。鉴于此，对于行政相对人与商业保险机构之间因大病保险方面的原因产生的争议，特别是行政相对人对商业保险机构实施的保险给付不服，认为其行政给付受益权受到侵害的，应当允许行政相对人以商业保险机构为被告，向法院提起民事诉讼。通过民事诉讼制度来解决行政相对人与商业保险机构之间的争议，符合行政给付民营化的本意，因为行政给付民营化的目的不仅在于将行政给付事务从行政主体转移出去，也包括将与行政给付有关的争议处理事务从行政主体转移出去。因此，在社会保障行政领域，适用民事诉讼制度来保护行政给付民营化下的行政给付受益权，不仅具有正当性，而且具有可行性。

　　再次，在资助行政领域，由于资助的资金通常来源于财政部门，因此，法律关系上，通常是行政相对人与行政主体之间的双边法律关系，但是也出现了行政给付民营化的特殊现象，从而表现出行政相对人、行政主体、民营化的行政给付实施主体之间的三边法律关系。以国家助学贷款为例，根据《国务院办公厅转发中国人民银行等部门关于国家助学贷款管理规定(试行)的通知》(国办发[1999]58号){9}和《国务院办公厅转发中国人民银行等部门关于助学贷款管理补充意见的通知》(国办发明电[2000]27号){10}等文件的相关规定，财政部门对接受国家助学贷款的学生给予50%的利息补贴，学生与发放国家助学贷款的经办银行(即中国工商银行、中国农业银行、中国银行和中国建设银行等四大商业银行)之间则存在商业贷款合同关系。国家对于接受国家助学贷款的学生在贷款利息方面所实施的行政资助，实际上是通过学生与经办银行之间的贷款合同来实施的。由此，在行政资助领域，经办银行成为民营化的行政给付实施主体。对接受国家助学贷款的学生而言，其似乎与国家并未直接发生法律关系，但实际上这种行政资助关系是客观存在的。如果在国家助学贷款合同执行过程中，经办银行侵害了学生获得国家助学贷款贴息的权利，学生可以通过民事诉讼制度对经办银行提起诉讼，以维护自身权利。因此，在资助行政领域，适用民事诉讼制度来保护行政给付民营化下的行政给付受益权，也具有一定的可行性。

　　(三)民事诉讼制度的局限性

　　民事诉讼制度对于行政给付民营化下行政相对人权利的保护可以起到积极的作用，但是也应当看到，如果仅依靠民事诉讼制度，行政相对人的权利可能无法得到有效的保护。在极端情况下，如果民营化的行政给付实施主体拒绝履行行政给付实施义务，或者因为经济上已无法正常运转而申请破产，此时，即使行政相对人根据与民营化的行政给付实施主体之间的合同约定获得了一定的民事赔偿，但是赔偿之后其享有的行政给付受益权仍无法实现，如何从根本上实现对行政给付受益权人的权利救济，便成为突出问题。此时，有必要回到行政给付的本源问题上来，即从根本上讲，行政给付的义务主体应当是行政主体，民营化的行政给付实施主体只是表象上的义务实施主体，在发生行政给付受益权受到根本性侵害的情况下，应当允许行政相对人进一步通过行政诉讼，对相应的行政主体主张权利，获得行政给付受益权的司法保护。当然，这需要对现有的行政诉讼制度进行改革，并具有相应的理论支撑。

　　四、改革：引入担保国家理论

　　为应对行政给付民营化这一行政法领域出现的新现象，德国行政法理论上出现了担保国家理论。担保国家理论使得国家与普通民众之间的基本关系从直接的提供关系转变为间接的担保关系，也即国家与普通民众之间成为了一种担保与被担保的基本关系{11}。随着国家模式从给付国家到担保国家，虽然行政给付不再全部由行政主体直接实施，民营化的行政给付实施主体具体实施行政给付的现象逐渐增多，但是，根据德国担保国家理论，在行政给付民营化的情况下，国家的担保责任并未解除。国家在不直接实施给付的情况下，仍然有义务保证民营化的行政给付实施主体完全履行其给付实施义务[9]。换言之，国家的担保责任意味着即使行政给付实施主体并非行政主体本身，但行政主体需要承担终极意义上的给付实施义务。这虽然类似于民法上的担保责任，但与民法上的担保责任相比，担保国家理论中的担保责任其含义显然更为丰富[10]。如果将担保国家理论引入我国的行政法理论，不失为应对行政给付民营化的一个方法。比如，在政府购买服务中，政府并不承担公共服务的履行责任而由社会力量承担公共服务的履行责任，但是却要承担社会力量提供公共服务的担保责任{12}。

　　从宏观的方面来讲，国家担保责任的担保内容主要有两个方面：第一，国家担保私人主体及其他竞争者能够在一个公平的、开放的市场中进行有序竞争；第二，国家担保公民能够获得普适的、便宜的给付产品和给付服务{13}。在充分利用现有的民事诉讼制度，通过民事诉讼途径对民营化的行政给付实施主体提起诉讼，无法实现行政给付受益权的情况下，以担保国家理论为基础，允许行政给付受益权人以承担担保责任的行政主体为被告，提起行政诉讼，从而为行政给付受益权提供有效而无漏洞的司法保护。这就需要改革行政诉讼制度，通过行政诉讼要求国家履行行政给付担保责任，而在行政诉讼领域实现这一改革，关键在于从行政诉讼的理论和实践方面实现以下突破：

　　(一)将行政主体未履行国家担保责任的情形纳入行政诉讼范围

　　行政主体未履行国家担保责任的表现，一般是在民营化的行政给付实施主体没有能力履行给付实施义务或者拒不履行给付实施义务的情况下，与民营化的行政给付实施主体所对应的行政主体没有积极履行相应的担保责任，致使行政给付受益权人的利益受到根本性的损害。从我国的行政诉讼制度来看，无论是1989年《行政诉讼法》还是2014年修改的《行政诉讼法》，都没有明确将行政主体未履行国家担保责任的情形纳入行政诉讼范围。不过从行政诉讼范围不断扩大的趋势来看，司法权对行政权履行情况的审查范围也在逐渐扩大，这一方面是因为新型的行政活动在不断出现，另一方面也是司法权对此现象予以回应的必要。行政主体履行国家担保责任，恰恰可以成为一种新型的行政活动。基于对此类行政活动进行司法审查的必要性的考虑，将行政主体未履行国家担保责任的情形纳入行政诉讼范围也就具有正当性。

　　按照担保国家理论，国家必须确保民营化的行政给付实施主体按照一定的标准向公众提供合格的公共产品和公共服务，并且在民营化的行政给付实施主体履行给付实施义务存在瑕疵或不能履行时，国家都应当接手，以保证给付实施义务无瑕疵地履行完毕。因此，从担保国家理论中，实际上可以推导出行政主体负有两项具体的义务。一项是行政监管义务，即行政主体对民营化的行政给付实施主体履行给付实施义务的情况进行监管，以确保其履行给付实施义务的活动符合标准和相关规定的要求；另一项是承接给付实施的义务，即在民营化的行政给付实施主体履行义务存在瑕疵或不能履行的情况下，行政主体应当采取积极措施，通过直接实施给付或者指定新的民营化的行政给付实施主体实施给付等各种方式，确保给付实施义务得以无瑕疵地完全履行。

　　基于上述分析，将行政主体未履行国家担保责任的情形纳入行政诉讼范围，在技术路径上可以从以下两方面来实现。一是对于行政主体未履行行政监管义务或者履行行政监管义务存在瑕疵的情形，允许行政相对人以行政主体不作为或者行政行为存在瑕疵从而间接侵害其行政给付受益权为由，提起行政诉讼；二是对于行政主体未承接或者未完全承接给付实施义务的情形，允许行政相对人以行政主体不作为或者行政行为存在瑕疵从而直接侵害其行政给付受益权为由，提起行政诉讼。两种情形的区别在于，前一种情形下，行政主体未履行国家担保责任，构成间接侵害行政给付受益权，而在后一种情形下，行政主体未履行国家担保责任，构成直接侵害行政给付受益权。

　　(二)在国家担保责任的认定上赋予法院更多的司法审查权

　　由于国家担保责任在我国相关法律中并无明文规定，将行政主体未履行国家担保责任的情形纳入行政诉讼范围，随即遇到的问题便是司法审查中如何认定行政主体的国家担保责任。国家担保责任作为一种概括性的责任，在行政给付受益权的立法中，对于行政给付民营化这一特殊的行政给付实施方式，一般不会明确规定行政主体的担保责任。因此，在国家担保责任的认定上，需要法院通过逻辑推理以及法理阐述来进行认定。

　　为了使法院的这一审查活动不仅具有正当性，而且具有更充分的合法性，需要赋予法院更多的司法审查权，在国家担保责任的认定上具有更多的话语权。赋予法院更多的司法审查权，并非是要在行政权与司法权的关系上向司法权予以倾斜，而是通过加强法院的司法审查，为行政给付受益权的实现提供司法便利。因此，其意义在于赋予法院对默示的国家担保责任这一特殊的行政法义务的认定权，以此监督行政机关积极履行默示的行政法义务。

　　法院在对行政主体所承担的国家担保责任进行认定时，可以从以下两方面来实现。其一，对于行政主体未履行行政监管义务或者履行行政监管义务存在瑕疵的情形，司法审查侧重于对行政主体所承担的行政监管义务的认定。虽然国家担保责任在有关行政给付民营化的立法中未必有明文规定，但是行政主体对市场进行监管，特别是在行政给付民营化后进行相应的行政监管，不仅具有必要性而且具有合理性。更加具有实践意义的是，如果法律明确规定了行政主体的监管义务，在民营化的行政给付实施主体未履行或者未完全履行行政给付实施义务的情况下，可以认为行政主体的监管义务未履行到位，因为只有民营化的行政给付实施主体完全履行了行政给付实施义务，才可以认为行政主体履行行政监管义务是充分而有效的。即使法律没有明确规定行政主体的监管义务，也可以推定行政主体基于维护市场秩序的需要，存在行政监管义务。

　　其二，对于行政主体未承接或者未完全承接给付实施义务的情形，司法审查侧重于对行政主体负有的承接给付实施义务的认定。虽然有关行政给付受益权的立法中通常并不规定行政主体的承接义务，但是由于从行政给付受益权的起源来看，行政主体应当是终极意义上的给付义务实施主体，在民营化的行政给付实施主体未履行或者未完全履行行政给付实施义务的情况下，可以认为行政主体的承接义务当然发生，否则行政给付受益权的实现将无法得到保障，行政给付的民营化也将失去正当性基础。因此，法院在司法审查中，可以将承接义务视为行政给付民营化下行政主体所承担的默示义务。即使法律没有对行政主体的承接义务作出规定，法院也可以通过逻辑推理对此作出认定。

　　(三)将民营化的行政给付实施主体作为行政诉讼第三人

　　在要求行政主体履行国家担保责任的行政诉讼中，除了行政主体作为被告参加诉讼外，民营化的行政给付实施主体也应当作为第三人参与诉讼。这种行政相对人、行政主体、民营化的行政给付实施主体三方参与的行政诉讼构造，也是行政给付民营化下三边法律关系的体现。民营化的行政给付实施主体参与行政诉讼的必要性在于，其对于行政诉讼的结果存在直接利害关系。作为特殊的市场主体，其同时具有企业性和公共性特征，在利益导向上，其既有与行政主体一致的利益，也有自身的利益，同时必须考虑公共利益。因此，法院对行政相对人与行政主体之间的行政诉讼所作出的裁判结果，必然与民营化的行政给付实施主体存在利害关系。为了使裁判结果更加公正，即使民营化的行政给付实施主体未要求参与诉讼，法院也应当主动追加其为行政诉讼中的第三人。

　　同时，这也是一种特殊的行政诉讼。行政相对人要求行政主体履行国家担保责任，行政主体履行国家担保责任的方式可以是通过财政拨付等途径要求民营化的行政给付实施主体履行给付义务，也可以是另行指定或者组建民营化的行政给付实施主体履行给付义务，甚或将行政给付的实施回归由行政主体自身行使。无论是以何种方式履行国家担保责任，行政主体首先应当尽力促使原定的民营化的行政给付实施主体履行给付义务，并且对其未履行给付义务的事实与原因进行调查分析，同时，在行政诉讼中，要求其作为第三人向法院说明未履行给付义务的事实与原因。民营化的行政给付实施主体以第三人身份参与行政诉讼，有助于法院对行政主体所承担的国家担保责任的认定，也有助于法院对选择由民营化的行政给付实施主体继续履行义务还是由行政主体直接履行给付义务作出判断。

　　五、探索：借鉴揭穿公司面纱理论

　　(一)借鉴揭穿公司面纱理论的缘由

　　揭穿公司面纱理论是公司法上的理论，该理论是“为了阻止公司的股东或成员利用公司的独立法律地位进行与公司法人资格相违背的行为，防止欺诈，维持公平。英美法院根据衡平法，规定在一定条件下，法院可以无视公司的独立法人资格而直接要求公司的股东或成员对公司的债务或行为承担个人责任”{14}。虽然该理论无法直接适用于行政给付受益权的司法保护，但其蕴含的原理具有借鉴意义。

　　在行政给付民营化的浪潮下，国家可以通过出资设立公司的方式，由公司实施具体的行政给付义务，例如道路的建设、水电的供给，通常都是采取这一模式。此时，国家将自身的给付义务转移由其投资设立的公司实施。国家作为公司的股东退居幕后，不直接与行政相对人发生联系，而由其投资设立的公司与行政相对人发生联系。在通常情况下，可以通过利用现有的民事诉讼制度保护行政相对人人的行政给付受益权。但是，在一些特殊情况下，民事诉讼制度无法提供有效而无漏洞的司法保护。例如，在行政给付存在对价的情况下，民营化的行政给付实施主体不断提高所供给的公共产品的价格，虽然在程序上经过行政主管部门批准，具备形式上的合法性，但由于行政相对人需要支付更高的对价才能实现行政给付受益权，在实质上是否具备合法性是值得讨论的。

　　问题在于，即使行政相对人认为其行政给付受益权受到侵害，如果以民营化的行政给付实施主体为被告提起民事诉讼，诉讼理由仅仅是对价增加使其负担加重，在公共产品的价格增长经过形式上的程序性批准的情况下，法院似乎难以支持行政相对人的民事诉讼请求。以水、电和燃气的调价为例，政府价格主管部门经过听证[11]，如果用户以价格提高侵害权益为由起诉自来水公司、电力公司和燃气公司，法院自然不会支持。但是，如果认为行政相对人只能被动地接受公共产品价格的上调，司法可以不积极作为，似乎与权利的有效而无漏洞的保护理念是相悖的。对此，似可通过借鉴揭穿公司面纱理论进行突破。

　　(二)揭穿公司面纱理论的运用

　　通常情况下，承担供给行政实施义务的自来水公司、电力公司和燃气公司都是国有资产投资的企业，其股东就是政府。如果将行政机关与承担供给行政实施义务的企业之间的关系定位于股东与公司的关系，则可以推导出，在承担供给行政实施义务的企业不断提高供给产品价格的情况下，其提高价格的直接受益者便是股东，而股东又是政府，政府的收益增加说明政府实际上变相地在不断削减供给行政的投入成本。换言之，假设在供给产品成本不变的情况下，原先行政相对人通过支付一定对价的方式与政府共同分担供给产品的成本，但在行政相对人所需支付对价上升的情况下，政府所分担的供给产品的成本便在下降。如果扣除物价上涨的因素，行政供给的公共产品价格仍在实质性地不断上涨，便可以认为是政府借助承担行政供给实施义务的企业这一“面纱”，变相地逃避行政供给义务的履行，减损行政相对人的利益。

　　因此，借鉴公司法上的揭穿公司面纱理论，在此特定情形下，应当允许行政相对人直接对与承担行政供给实施义务的企业相对应的行政主管机关提起行政给付诉讼，要求获得合理对价的供给产品。与要求行政主体履行国家担保责任不同，在该类型的行政诉讼中，尽管存在名义上的以非行政主体形态出现的行政给付实施主体，但通过揭穿公司面纱理论的借鉴，可以认定实际的行政给付主体应当是行政主体，从而直接对该行政主体提起诉讼。此时，行政相对人要求行政主体履行的并非担保义务，而是直接给付义务。行政主体与名义上的行政给付实施主体存在事实上的委托关系，基于委托的一般理论，行政相对人对行政给付存在异议的，以委托的行政主体为被告。所谓对行政给付存在异议，自然包括对行政给付的对价存在异议。

　　在民事诉讼无法对此作出回应的情况下，通过揭穿公司面纱理论在应对行政给付民营化中的运用，可以将逐渐退居幕后的行政给付义务主体重新回归于行政诉讼之中，将隐性化的行政给付法律关系显性化，从而厘清行政主体、承担行政供给实施义务的企业、行政相对人三者之间的关系。特别是在行政实践中，行政主体将自身定位于市场监管主体，将承担行政供给实施义务的企业定位于市场主体，而忽视了此类企业的公共服务职能，也忽视了行政主体自生所承担的终极意义上的给付义务，甚至被此类企业的商业利益所绑架，从而侵害行政相对人的利益。揭穿公司面纱理论的运用便是要从司法审查的角度消除此类现象的出现，以维护行政相对人的利益。

　　基于担保国家理论和基于揭穿公司面纱理论所探索的行政诉讼看似相似，实际上存在一定区别。按照担保国家理论，行政主体负担保责任，在民营化的行政给付实施主体不履行给付义务的情况下，行政相对人可以以民营化的行政给付实施主体为被告提起民事诉讼，如果诉讼请求未获满足，在行政给付受益权受到根本性侵害的情况下，还可以以行政主体未履行担保责任为由，提起行政诉讼。换言之，在担保国家理论之下，民事诉讼与行政诉讼并存，且通常存在先后关系，如果通过民事诉讼已经实现了行政给付受益权，则行政诉讼不再发生。与此有别，揭穿公司面纱理论的运用，只针对国家投资或者控股的承担行政给付实施义务的民营化主体，这种民营化主体仅仅是功能上的民营化，而非经济属性上的民营化。在此类民营化主体未履行行政给付实施义务，从根本上侵害行政给付受益权的情况下，否定其诉讼主体资格，而转向直接以此类民营化主体的股东(即行政主体)为被告，提起行政给付诉讼。两种理论的借鉴，其根本目的是为了应对行政给付民营化的趋势，对行政诉讼制度的完善与改革提供理论支撑。当然，这两种理论能否真正进入行政诉讼实践还有待检验。