【摘 要】在行政审批制度改革背景下，增设行政许可难度极大，实践中出现了“借用”许可的做法，其本质是行政许可效力的类别化扩张，即同时扩张了行政许可设定规范和行政许可决定的对事效力。这种做法能够及时回应实践需要，部分弥合法律规范和社会实践之间脱节产生的缝隙，并避免对《行政许可法》的破坏，但也存在形式合法性问题和被滥用的风险。在行政审批制度改革仍然以从“只减不增”为主要基调的情况下，要解决这一问题，应当明确行政许可进行类别化扩张需要适用设定者保留的空间，并建立有条件的“类别许可”制度。

【关键词】行政许可；效力；扩张；类别许可

一、“借用”行政许可：行政审批制度改革之下的“擦边球”

党的十八大以来，国务院将简政放权、放管结合、优化服务作为深化改革的“当头炮”和“先手棋”，行政审批改革又是重中之重。尽管行政审批制度改革一直讲的是“严控”而不是“禁止”新增许可，但在实际执行过程中，大多数部门和地方为了完成改革目标，都以单纯“做减法”为导向。因此，一些确需设定的许可几乎没有直接增设的可能性，一种“打擦边球”的做法随之出现，那就是“借用”行政许可。例如，作为一项重要的社会管理创新机制，社会稳定风险评估（简称“稳评”）已普遍成为地方政府重大行政决策的一项前置程序，且陆续委托给第三方机构实施。为了保证这些机构具备必要的专业能力，地方政府开始设置准入门槛。但是，要增设针对“稳评”机构的准入资质许可在当前背景下几无可能。部分地方政府便采取了“借用”的方式，规定已经具备某些其他法定资质或具备这些资质并符合其他若干条件的机构可以从事“稳评”业务。例如，《辽宁省第三方社会稳定风险评估机构培育管理办法（试行）》规定，“第三方社会稳定风险评估机构应当具有相应的风险评估以及工程咨询、法律咨询、经济咨询等行政许可的资质证书，或科研院所具有含法学、经济学、社会学、心理学以及工程技术、环境技术等多方面的专业人才队伍组成的评估团队，并有5名以上具有高级专业技术职称的正式员工，以及10人以上涵盖前款所列专业领域的外聘专家团队”。再如，《水污染防治法》和《大气污染防治法》设定了向水和大气排放污染物的许可，但随着土壤污染的日益严重，设定向土壤排污的许可也已十分迫切。但无论是《工矿用地土壤环境管理办法（试行）》，还是《土壤污染防治法》，都未增设这一许可。那么，如何针对土壤的污染物排放进行事前控制呢？生态环境部的做法就是搭上原有排污许可证的“顺风车”，将有关土壤环境管理的相关要求在其他类型的排污许可证中予以明确。总之，在增设许可日益困难，且非许可审批又被彻底取消，“假备案、真许可”也越来越行不通的情况下，“借用”许可的做法越来越受到地方政府的青睐。只不过由于其具有隐蔽性，通常不容易引起人们的关注，更不易被识别。

显然，上述情况为《行政许可法》制定时所未曾虑及，对该法的实施也构成了挑战。那么，行政许可到底能否被如此“借用”呢？在法律上又应当如何看待和规制这种“借用”行政许可的做法？本文尝试对此做出回答。

二、“借用”行政许可的本质是许可效力的类别化扩张

“借用”行政许可的做法，实际上产生了使行政许可类别化扩张的结果，即在行政许可的设定规范和行政许可决定两个层面扩张了其对事效力，使适用于某一事项的许可扩大适用到了一类事项上。

首先，“借用”行政许可扩张了设定原许可的法律规范的对事效力，该法律规范原本的效力是做某事需要获得特定许可，现在的效力则扩张到做另一件事也需要获得该许可，实际上是设定了一项新的许可。例如，将法律咨询机构的资质“借用”到“稳评”机构身上，就意味着《律师法》上有关设立律师事务所的许可条件也被适用于“稳评”机构的设立上，等于新设了一项“稳评”机构的资质许可；再如，将排污许可证“借用”到土壤排污方面，就意味着《水污染防治法》《大气污染防治法》上关于排污许可证的条件也成为向土壤排污许可条件的一部分，等于新设了一项向土壤排放的许可。“借用”许可看起来似乎并没有增加许可的数量，因为从名称上看，并没有任何新的许可被创设出来，只不过是某种原有的许可被用在更多地方而已。但在本质上，原来的许可意味着国家要对个人行使某种权利的条件和资格进行无害性审查，而在设定这项许可的法律规范的效力被扩张之后，就意味着国家对个人行使另外一项权利的条件和资格也要进行这种审查，实际上就是增设了新的许可。从这一角度来看，行政许可事项的数量和其名称之间并不必然呈现一一对应关系，一个名称之下可能包含着多项许可。例如，法律职业资格许可这个名称下实际上包含着法官任职资格许可、检察官任职资格许可、律师任职资格许可、公证员任职资格许可、仲裁员任职资格许可、法律顾问任职资格许可、行政复议人员任职资格许可、行政处罚决定审核人员任职资格许可、行政裁决人员任职资格许可，共计九项许可。换言之，“法律职业资格许可”所指称的实际上是一个“行政许可集”或“行政许可类”。如果某个设定行政许可的规范因为被“借用”到其他事项身上，从而在事实上设定了新的许可，我们就可以说，原来那项行政许可的效力出现了类别化的扩张。

其次，“借用”许可的结果还扩张了原行政许可决定的对事效力，即被许可人除了可以实施原来的被许可行为，现在还可以实施某些新的行为，这等于批量地作出了很多准予许可的决定。例如，将法律咨询机构的资质“借用”到“稳评”机构身上，那么，律师事务所就不仅能够从事法律咨询业务、代理各类案件，还可以出具“稳评”报告。这意味着每一个批准设立律师事务所的行政许可决定的效力都扩张了，等于批量作出了许多准予设立“稳评”机构的决定。“借用”许可的规定通常具有溯及力，否则这种做法的意义就会变得微乎其微。因为极少有人会因为要获得这个实质上新设的许可而去专门申请被“借用”的原来那项许可。例如，很少有人会出于获得“稳评”资质的需要而专门新设一家工程咨询机构、律师事务所或经济咨询机构。换言之，通过“借用”方式增设的这项许可的价值，相对于原来的许可来说要低一些。这种“借用”是借“主”以及于“次”，而不是相反。

三、行政许可效力类别化扩张的利与弊

通过“借用”的方式，在设定和实施两个层面扩张行政许可的效力，确实可以更加灵活、高效地回应行政管理的实际需求，在我们将行政许可视为一种立足于事先控制的风险规制手段时，这种灵活性就体现得更加明显。“许可是防患于未然，对于那些具有一定风险的行为实行准入制度，排除那些不符合条件的人的介入。”尽管行政许可对于个人自由的行使而言，带有十分强烈的国家干预色彩，但我们必须承认，它仍然是一项比较有效的风险规制措施。“若完全听任市场主体自由竞争，在所有领域都废除规制，实行不规制，反而会不利于确保国民经济的健康发展和效率性，反而会破坏经济的发展。”

由于风险的不确定性，风险规制的运用需要相对灵活的制度供给，而《行政许可法》恰恰提供了相反的思路。《行政许可法》带有明显的社会转型期烙印，体现了立法者对前市场经济时代政府过度干预、窒息社会活力的深恶痛绝，并将过度冗余的行政许可看作导致这种结果的“罪魁祸首”之一，体现出“矫枉必须过正”的强烈“控权”色彩。《行政许可法》试图通过行政许可的设定范围划出国家干预和市场调节、社会自治之间的边界，尽管这种努力的结果因为法律条文的粗疏和措辞模糊化而大打折扣；同时，这部法律对行政许可的设定权、特别是行政机关和地方的设定权表现出高度戒惧，将权力配置在高位，并规定了严格的设定程序。周汉华教授将这种意图通过大规模的行政审批制度改革推动市场经济基本制度建立的做法称之为“变法模式”，并指出了这种“一刀切”的立法模式与社会发展之间不同步的一面。“借用”许可的做法“逃逸”出了《行政许可法》设定的这种制度框架，它用十分便捷的方式设定了新许可，省略了通常情况下设定一项新许可需要经过的种种门槛，使用一个转指性条款便完成了这一切。同时，这种做法概括性地将原许可事项之下作出的所有批准决定的效力全部扩张到新许可事项上，而如果专门新设一项不同名称的许可，原被许可人还要再经历一套许可实施流程，才有可能获得这项新许可。总之，无论从设定还是从实施的角度来看，“借用”都比“专设”更加方便快捷，这意味着此种做法可以根据实践的需要被及时地运用，以部分弥合法律规范和社会实践之间脱节产生的缝隙。

需要指出的是，“借用”许可并不必然违法。首先，原许可设定机关通过相应位阶的法律规范“借用”自己设定的许可，其合法性不存在任何问题。例如，法律职业资格许可作为法律早已设定的一个“行政许可集”，原本仅适用于法官、检察官、律师和公证员任职资格。党的十八届四中全会之后，由于选拔高素质法律职业人才的需要，从事其他多种法律职业的人员也需要获得这一资格。对此，全国人大常委会通过修改多部相关法律，完成了对原许可的“借用”。其次，如果是下级机关“借用”上位法设定的行政许可，但涉及的新许可既属于行政许可的设定范围，又属于该机关的设定权限，“借用”也应属合法。但由于这种“借用”常常发生在下位法对上位法设定的许可做出具体规定的过程中，根据《行政许可法》第16条的规定，可能被误认为违法。在笔者看来，此时判断其合法性的标准，关键还是要看这种“借用”增设的许可是否超越了行政许可的设定范围和“借用”者的设定权限，至于在细化上位法的规范中增设，仅仅是一种简便化的立法方式而已，并不能成为判断其合法与否的标准。最后，即使是那些越权“借用”行政许可的做法，仍有一个最低限度的好处，那就是避免行政机关以更糟糕的方式去破坏《行政许可法》。超前于现实的《行政许可法》实施之后，很快出现了一系列联动效应，许多意在规避该法的做法不断被推出，如混淆审批制与核准制，将听证会改为座谈会，将行政许可诡称为非许可审批或其他行政管理措施。被废止的许可也纷纷向其他形式转化，行政机关通过全面禁止、设立黑名单、向中介组织转移许可权力等方式，继续对市场采取力度不弱于原有行政许可的干预措施。例如，很多地方在认定“稳评”机构资质时，并不“借用”已有的行政许可，而是采取“假备案、真许可”做法。至于哪些机构能够获得“备案”则毫无标准可言，成为充斥着利益输送的“暗箱”。和这些粗暴的做法比起来，对行政许可的“借用”——哪怕是违法的“借用”，至少在形式上并没有增加许可的数量，也并没有创制出一套新的许可实施程序。而这个被“借用”许可的实施过程仍要受到原有法律规范的约束和调整，一定程度上避免了行政许可中其他“脱法”措施所普遍存在的权力寻租和利益输送。

但无论如何，放任行政许可被随意“借用”仍然威胁着法律权威，给滥设许可留下了方便的“后门”，特别是为行政机关法外设定权力提供了空间，并部分消解行政审批制度改革的成果。“在我国现行政治与法治双重调控的权力格局下，各级行政机关实现政策目标的动态激励约束显然大于行政许可法规定的静态激励约束。因此，在实践需要与法律规定之间的互动中，实践理性必然会超越法律形式逻辑，修正法律中不合理的规定。就个案而言，这种实践‘修正’功能虽然能够弥补法律形式主义的不足，但从长远来看，会不断伤害人们对法律制度的信心与信仰，使法治进程遭受内在冲击。如果各方可以长期、不断地修正法律的规定，就极有可能使行政许可法的一些规定最终变成‘皇帝的新衣’，在实践中成为一种无用的摆设。”实践理性和法律权威之间的紧张关系在《行政许可法》的实施中表现得淋漓尽致，但这并不意味着我们应当轻易地否定任何一者，而是应当通过更加精细的制度设计，力求实现两者的兼容。

四、对行政许可效力类别化扩张的法律规制

首先必须指出，行政审批制度改革绝不应当被庸俗化为“只做减法”的数字游戏，对于那些确实必须新增的许可事项，最理想的做法仍然是按照法定的许可设定权限，由有关机关通过相应层级的法律规范来设定。在此，我们需要重新澄清对行政许可功能的认识，对行政许可“去妖魔化”。“在强调行政许可可能带来对个人自由的消极作用的同时，也不应当忘记其本身对于预防社会风险、改进环境、提升地方竞争力等方面的积极作用。”即使在政府不得不选择行政许可作为规制措施的情况下，其对个人自由的干预程度也是相对的。有学者提出将行政许可视为一种缓冲机制，国家凭借行政许可的手段保留一定的控制权，可以换取其对很多领域的退出。此时，许可既可以被视为一种放松规制的模式（国家从特定领域退出），也可以被视为强化规制的模式（对该特定领域私人经营者实施新的规制），基于不同的观察视角，许可可以同时被视为放松规制和强化规制的形式。因此，行政审批制度改革不应等同于一场简单的行政许可“削减工程”。《行政许可法》第1条规定的立法目的是“规范行政许可的设定和实施，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护公共利益和社会秩序，保障和监督行政机关有效实施行政管理”，并不包含着行政许可必然“只增不减”的意思。政府经济调控的科学性不佳、市场监管能力不强、公共服务意识不高、社会治理能力不足等种种表现，其背后都有深刻背景和复杂原因，不应一律归咎于行政许可。行政审批制度改革如果能够合理地做到“当减则减”“当增则增”“有增有减”，准确、及时地回应行政管理实践的需求，而非片面强调“只减不增”，那么，通过“打擦边球”来“借用”行政许可的做法自然毫无必要。

但在行政审判制度改革仍然被解读为“只做减法”“不做加法”的情况下，我们最终还是不得不回答这样一个现实问题：法律到底应当如何看待那些频频“借用”行政许可用于变相增设许可的做法？我们可以将这种巧妙的“借用”看作创新，并承认“行政管理改革创新已成时代趋势，对于行政管理改革创新需要宽容对待”。但是，这种宽容只能是适度的，宽容是需要通过法律上的安排来实现的，我们必须在改革创新需求和形式合法性之间需求某种平衡的技术。沈岿教授曾经提出，有两个基本的手段或技术可以使有利于民生福利的、崭新的改革做法获得合法性，使政治系统既有执政绩效，又不失去人民对其法理型统治的认同。技术之一是适时的立法或修法；之二是以高超的法律解释方法将表面上看似“违法”的做法诠释为“合法”，而这并不是虚伪或欺诈，而是通过宣扬较之普通法律规则更具有稳定性、更具统治力的原则和价值，解决法律滞后性、僵硬性同发展性、灵活性之间的矛盾。而将这两者结合起来，还可以产生第三种技术，就是通过技术之二的法律解释技巧缩小实践做法和形式合法性之间的裂缝——之所以谈“缩小”，是因为很多情况下无法完全消除——以此使得最终通过技术之一立法或修法时，“动作幅度”变得尽可能小，从而更容易获得成功。

将这一技术运用到本文讨论的主题上，关于越权“借用”许可的问题可归结为：把单个行政许可的效力扩张到其他领域中、从而实现其“类别化”的权力，在何种情况下应由原许可设定者保留？在无需保留的空间内，能否创造出一种“类别许可”制度？

关于设定者保留，我们可以从关于法律保留范围的讨论中获得某些启发。法律保留范围的确定首先考虑的是保留事项对公民权利的影响。因此，最初且最没有争议的法律保留事项就是侵益行政，而在是否应当将授益行政纳入保留范围从而扩充为全面保留的争论中，又进一步明确了授益与侵益具有不可分离关系的给付行为应属保留范围，此外的授益行为才可能考虑不适用法律保留。而授益行为在大多数情况下都具有双效性或复效性，对受益人而言可能属于授益，而对其他人而言则可能是损益行为。行政许可便是如此，对于被准予许可的少数人来说是授益的，对于大多数没有获得许可的人来说则是损益的。我们将其借鉴到行政许可的设定者保留上，可以发现“借用”许可的做法有时授益性比较突出而损益性并不明显，那就是将原许可的效力扩张到了一个新兴领域当中，比如将工程咨询资质、法律咨询资质、经济咨询资质的效力扩张到“稳评”资质当中。由于这个领域原来并不存在，将原有的某些许可“借用”过来，对于原许可的被许可人来说自然是授益的，但并不损害其他人既有的现实利益，只是对其他人未来进入这一领域的潜在可能性构成了限制而已。此时，“借用”许可的侵益性就要小得多，可以考虑无需由设定者保留。在此基础上，我们还要进一步考虑许可效力扩张所及的新领域对公民权利行使的影响程度如何。法律保留中的“重要性保留”理论也提供了某种启示，它提出了一个顺次编排的连续阶梯结构，主张完全重要的事务适用议会保留，重要性小一些的事务可以授权立法，不重要的事务则无需适用法律保留。这里所谓的“重要性”，主要是以对公民权利、特别是基本权利的干预程度来衡量的。在考虑许可的设定者保留时，同样应当加入“重要性”的标准，而这个标准很好操作，那就是结合上述诸因素，通过对许可效力扩张所及的新领域和原设定许可的领域的重要性进行比较来判断。如果新领域和原领域同等重要甚至更重要，就不宜“借用”；反之则“借用”具有一定合理性。因此，将针对水和大气的排污许可证“借用”到土壤方面，就不具有正当性，因为没有足够的理由将土壤环境的重要性排在水和大气之后。另外一个应该考虑的标准是新领域和原领域之间的相关性，相关性越强，则“借用”越适宜。例如，将工程咨询资质、法律咨询资质和经济咨询资质“借用”到“稳评”中是适宜的，而将会计咨询资质“借用”到“稳评”中就是不适宜的。

明确了行政许可设定者保留的标准，并不意味着设定者之外的机关对那些无需保留的事项就可以随意“借用”，还应当在法律上预设一种可以被称之为“类别许可”的制度，预先设定某些条件，允许设定者之外的机关按照这些条件将一项个别的许可扩展为一类，也就是“行政许可集”。投资领域中采用的正面清单与负面清单，就是对已经获得某种基础许可的人所给予的“类别许可”，而“借用”行政许可的做法实际上就是增加了原来那些被许可人行动的“正面清单”。笔者认为，法律应当允许行政许可效力的类别化扩张，但同时应规定如下限制条件：第一，类别化扩张所及的领域仍应属于行政许可设定的范围，也就是仍然要受到《行政许可法》第12、13条的约束；第二，有权进行类别化扩张的主体是行政许可的设定者，以及有权对该许可的实施做出具体规定的下级机关；第三，当进行类别化扩张的主体是下级机关时，其扩张所及的领域不应属于上文所述之行政许可设定者保留的范围。