注释

1参见《合法减轻〈食品安全法〉严酷处罚的唯一途径》, 载http://blog.sina.com.cn/s/blog_65a8cd010102x6sk.html, 最后访问时间:2018年4月8日。

2这一问题在我国行政执法中是较为普遍的, 如在计生执法领域就远较食药行政处罚更为突出, 但二者产生的法理基础完全不一样, 不具有相提并论性。参见《贵州兴义:农民因缴不起超生罚款割腕自杀 4个孩子被拒入学》, 载http://news.cnr.cn/native/city/201405/t20140513_515498316.shtml, 最后访问时间:2018年4月8日。

3如深圳市市场稽查局于2016年8月专门就销售过期食品行为是否适用减轻处罚出台指导意见, 将三种情形下的销售过期食品行为视为情节轻微, 可以适用减轻处罚。

4谭冰霖:《论行政法上的减轻处罚裁量基准》, 载《法学评论》2016年第5期。

5这一观点建立在行政不法和行政犯罪二者“量的区别说”之上, 该说“以无差别的违法性和侵害法益的同质性为由, 认为行政犯罪和刑事违法行为不具有质的区别”, 参见高铭暄、孙晓:《行政犯罪与行政违法行为的界分》, 载戴玉忠、刘明祥主编:《犯罪与行政违反行为的界限及惩罚机制的协调》, 北京大学出版社2008年版, 第175页。

6也有很多著述将行政处罚的教育目的和惩罚、预防并列, 但教育目的实质上仍属于预防的内容。参见草康泰主编:《行政处罚法教程》, 中国法制出版社2011年版, 第5-6页。

7张明楷:《论减轻处罚与免于处罚》, 载《人民检察》2015年第7期。

8也有学者认为, “尽管《立法法》并未明确规定, 但根据《行政诉讼法》第64条可知, 符合上位法的其他规范性文件, 可以作为行政行为的合法依据, 从而具有了法源地位”, 因此, 其他规范性文件创设的减轻处罚情节, 亦属《行政处罚法》第27条第1款第 (四) 项所规定的“其他依法从轻或者减轻行政处罚的”情节。参见前引[5], 谭冰霖文。

9这种法律条款设计也被称为空白构成要件, 参见熊樟林:《行政处罚上的空白要件及其补充规则》, 载《法学研究》2012年第6期。

10如《安徽省食品药品行政处罚裁量适用规则》第11条将八种情形 (包括《行政处罚法》第25条和第27条规定的五种情形) 规定为直接“应当予以减轻行政处罚”适用的必要条件, 而无“应当予以从轻行政处罚”适用的可能性。四川省、福建省、山东省等其他许多省市裁量规范的立法例亦均是如此。

11《行政诉讼法》第63条第3款规定, “人民法院审理行政案件, 参照规章”, 但“参照”一词虽然从法律层面赋予了法院对规章的有限审查权, 但从我国的行政诉讼实践来看, 鲜有法院不依据规章审理的情形。

12形成鲜明对比的是, 《重庆市食品药品监督管理局行政处罚裁量适用规则》第9条和《吉林省食品药品监督管理系统行政处罚裁量规则》第9条却是将“其他依法”情节的“法”限定在法律法规范围, 特别是《吉林省食品药品监督管理系统行政处罚裁量规则》第9条更是将法规限定为行政法规, 排除地方性法规创设减轻处罚情节。

13黄锴:《地方立法“不重复上位法”原则及其限度》, 载《浙江社会科学》2017年第12期。

14我国《立法法》第73条第4款规定:“制定地方性法规, 对上位法已经明确规定的内容, 一般不作重复性规定。”尽管这是对地方性法规立法的要求, 但这一原则亦可为地方制定其他规章和其他规范性文件提供一种指引。

15如《四川省食品药品行政处罚裁量权适用规则》第8条和第9条、《福建省食品药品监督管理局行政处罚裁量权适用规则》第14条和第15条、《安徽省食品药品行政处罚裁量适用规则 (试行) 》第11条和第12条, 等等。其中, 《广西壮族自治区食品药品监督管理系统规范行政处罚自由裁量适用规则》第20条采取召回措施和赔付措施单独列举, 表述为“及时发布违法产品召回公告并有效防止危害后果发生”和“造成他人损害, 积极给予民事赔偿”, 这种规定方式并无不可, 但仅因违法行为人“造成他人损害, 积极给予民事赔偿”这一措施的采取, 罔顾危害后果轻微与否, 就应当减轻处罚, 这违背了《行政处罚法》第27条第1款第 (一) 项的原义。

16如《贵州省食品药品监督管理行政处罚自由裁量权适用规则》第11条、《安徽省食品药品行政处罚裁量适用规则 (试行) 》第11条、《四川省食品药品行政处罚裁量权适用规则》第8条, 等等。其中, 《福建省食品药品监督管理局行政处罚裁量权适用规则》第14条规定的是“违法行为人为社会救助对象, 有违法行为且危害后果轻微”, 在“危害后果轻微前”加上“有违法行为”的限定, 这属于画蛇添足, 减轻处罚是量罚制度, 其适用本已建立在违法行为人“有违法行为”的基础上。

17也有学者坚持, “减轻处罚与一般意义上的行政处罚有本质区别, 它并未对相对人造成损益, 而是减轻了相对人的负担, 故其创设毋须遵守行政处罚设定权意义上的侵害保留原则, 只要不抵触上位法的同类规定并具有明确的判断标准即可”, 参见前引[5], 谭冰霖文。但笔者认为, 即使是行政授益, 法律保留原则也是要遵守的, 否则动辄以有利于行政相对人理念为挡箭牌, 直接给予象征性处罚甚至免于处罚, 岂不是更有利于行政相对人吗?故通过其他规范性文件如食药监部门的裁量规范减轻处罚, 这无疑是“造法”, 变更法律规定, 将影响到法律的实效性和稳定性。

18参见 《行政处罚法》第52条。

19参见 《行政强制法》第42条。

20如《广东省食品药品监督管理局规范行政处罚自由裁量权适用规则》第8条、《新疆维吾尔自治区食品药品监督管理局行政处罚自由裁量实施办法》第12条、《黑龙江省食品药品监督管理局行政处罚自由裁量权适用规则 (试行) 》第15条, 等等。其中, 《浙江省食品药品行政处罚自由裁量指导意见 (试行) 》第7条规定的是“积极配合调查, 且检举揭发重大食品药品违法行为并经查实”, 将“有重大表现”仅限定在通过“检举揭发重大食品药品违法行为”方面, 排除其他立功行为构成减轻处罚情节的可能性, 有失偏颇。

21如《安徽省食品药品行政处罚裁量适用规则 (试行) 》第11条、《贵州省食品药品监督管理行政处罚自由裁量权适用规则》第11条、《云南省食品药品行政处罚裁量适用规则》第10条, 等等。

22如《福建省食品药品监督管理局行政处罚裁量权适用规则》第16条和《四川省食品药品行政处罚裁量权适用规则》第9条。

23如《内蒙古自治区食品药品行政处罚裁量权适用规则》第19条。

24参见《四川省食品药品行政处罚裁量权适用规则》第9条和《云南省食品药品监督管理行政处罚自由裁量权适用规则》第14条。

25如《四川省食品药品行政处罚裁量权适用规则》第8条、《安徽省食品药品行政处罚裁量适用规则 (试行) 》第11条、《贵州省食品药品监督管理行政处罚自由裁量权适用规则》第11条, 等等。

26“所谓举重明轻原则, 系指如果依某一法律规定, 对于构成要件P, 适用法律效果Q时, 在该法律规定的立法的意旨 (ratio legis) 适用于与P相类似的构成要件B, 甚至于更为适当的情形, 则该法律效果Q愈是必须适用于构成要件B”, 参见翁岳生主编:《行政法》 (上册) , 中国法制出版社2008年版, 第232页。

27如《怀化市食品药品监督管理局规范行使食品药品行政处罚自由裁量权的规定》第23条、《山东省食品药品行政处罚裁量权适用规则》第9条、《湖北省食品药品监督管理系统规范行政处罚自由裁量权适用规则.》第20条。但是受唆使和受胁迫、诱骗不同, 前者不如后两者本人意志违背性强, 这决定着“受他人唆使有违法行为”较“受他人胁迫、诱骗有违法行为”的社会危害性更高, 故不宜作为减轻处罚情节, 不过一些地方裁量规范也将其上升至食品行政处罚的减轻处罚构成要件, 如《廊坊市食品药品监督管理系统行政处罚裁量权适用规则》第8条。

28一元论者认为行政裁量包括构成要件的裁量和法律效果的裁量。参见杨建顺:《论行政裁量与司法审查——兼及行政自由约束原则的理论根据》, 载《法商研究》2003年第1期。

29[德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》, 高家伟译, 法律出版社2000年版, 第124页。

30厘清二者的关系, 笔者认为解决思路有两个:一是将其作类似《药品管理法实施条例》第75条 (该条规定:“药品经营企业、医疗机构未违反《药品管理法》和本条例的有关规定, 并有充分证据证明其不知道所销售或者使用的药品是假药、劣药的, 应当没收其销售或者使用的假药、劣药和违法所得;但是, 可以免除其他行政处罚”) 的解释, 即“可以免除处罚”系指可以免除除没收非法财物和没收违法所得之外的其他行政处罚种类;二是引入作为行政处罚代替性制度的收缴制度, 对行政处罚构成要件不具备情形下的违法食品及相关物予以处理, 详可参见曾文远:《论收缴制度在食药稽查中的引入》, 载《福建行政学院学报》2017年第6期。

31其实, 《产品质量法》第55条就明确表达了相似的规范意图, 该条规定:“销售者销售本法第四十九条至第五十三条规定禁止销售的产品, 有充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明其进货来源的, 可以从轻或者减轻处罚。”

32《食品安全法》第136条系对经营者而言, 倘若“食品生产者履行了本法规定的进货查验等义务, 有充分证据证明其不知道所采购的食品原料、食品半成品和食品添加剂等不符合安全标准, 并能如实说明其进货来源的”, 绝对不能免予处罚, 只能将其解释为《行政处罚法》第25条和第27条中的以“违法行为轻微”标准所明示的四种情形, “应当依法从轻或者减轻处罚”。另外, 对食品添加剂经营者的处理亦和食品生产者同, 因为《食品安全法》第150条直接在法律文本中对食品和食品添加剂作出明确的用语解释, 二者具有完全不同的含义。

33这些强制性义务主要有进货查验义务 (《食品安全法》第53条) 、自查自改义务 (《食品安全法》第47条) 、规范标识贮存食品以及对其定期检查和及时清理义务 (《食品安全法》第54条) 、维护设施设备以及定期清洗校验义务 (《食品安全法》第56条) 。

34王宏君主编:《新编治安案件查处教程》, 中国人民公安大学出版社2014年版, 第61页。

35行政罚 (特别是其中的行政刑罚) 和刑事罚二者最初具有鲜明的社会伦理区分性, 但“伴随着社会观念的变化, 出现了如下倾向:起初被视为法定犯的, 后来却被作为自然犯来把握, 对其处罚也作为刑事罚来对待”, 因此, “只要没有特别的规定, 对行政犯 (笔者认为此处应为‘行政罚’或者‘行政处罚’) 也应当适用《刑法》总则”, 参见[日]南博方:《行政法》, 杨建顺译, 中国人民大学出版社2009年版, 第122页。

362018年十三届全国人大一次会议审议和通过了国务院机构改革方案, 在该方案中, 国家食品药品监督管理总局、原国家工商行政管理总局和国家质量监督检验检疫总局不再保留, 这三个国务院直属机构整合组建成国家市场监督管理总局。

37即有权机关在作出行政处罚时, “应适用‘责罚相当性原则’, 亦即适用所谓‘责任程度原则’, 按照行为人之个别案件违规情节轻重, 适度处罚, 其量罚额度应符合个别案件的妥当应。不应有过于严苛以致显失公正合理的情形……”, 参见陈清秀:《行政罚法》, 法律出版社2016年版, 第74页。

38刘风景:《法律原则的结构与功能——基于窗户隐喻的阐释》, 载《江汉论坛》2005年第4期。

39该条规定, “对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚, 应当由食品药品监督管理部门负责人集体讨论决定。集体讨论决定的过程应当有书面记录”。

40宋大涵主编:《行政执法教程》, 中国法制出版社2011年版, 第222页。

41受裁量一元论的影响, 我国有些地方食药监部门在制定减轻处罚裁量基准时, 不仅对处罚幅度和范围进行了细化, 也对属于裁量前提的情节要件进行细化。这种规定模式问题就在于过分限制了食药监执法者对减轻处罚构成要件的应有解释能力, 使得裁量基准规范的设计重心发生偏移, 典型者如《陕西省食品药品行政处罚自由裁量基准 (食品类) (试行) 》。

42法律对此作“可以并处式”规定, 官方的权威理由为:“主要是考虑食品生产经营者违法行为多样、复杂, 一律没收工具、设备过于严厉;食品生产者往往使用同一工具、设备生产多种食品, 某个品种或者某个批次食品不合格就没收相关工具、设备也难以执行”, 详请见信春鹰主编:《中华人民共和国食品安全法解读》, 中国法制出版社2015年版, 第325页。

43曾文远:《严重食品违法行为行政拘留的适用——以〈食品安全法〉第一百二十三条为背景》, 载《广西警官高等专科学校学报》2016年第6期。

44《食品安全法》第123条、第124条和第125条规定的“可以并处”的内容都是“没收违法所得和违法食品 (食品添加剂) , 并可以并处没收违法工具等”, 适用种类减轻处罚只需要直接减去可以并处的没收即可。但在食品行政处罚领域以外, 对于可以并处情形, 种类减轻处罚不仅要减去可以并处的处罚种类, 而且要减轻对行为直接科以的处罚种类的幅度, 如在治安管理处罚中, 法律规定行政拘留可以并处罚款的, 适用种类减轻处罚, 不仅要减去罚款处罚种类, 而且要对拘留处罚种类进行减轻。

45在学术界也有人认为“应当并处式”不能适用种类减轻处罚, 参见赵玉杰、张龙:《论药监执法中减轻行政处罚的适用》, 载《中国食品药品监管》2008年第9期。其实, 已有政府部门对此问题作出了直接回应, 如公安部在2007年印发的《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释 (二) 》第6条就规定, 适用减轻处罚, “规定拘留并处罚款的, 在法定处罚幅度以下单独或者同时减轻拘留和罚款, 或者在法定幅度内单处拘留”。

46即《食品药品行政处罚程序规定》第39条规定的程序。

47《食品安全法》第135条和第138条规定了“从业禁止”内容, 其表述为“被吊销许可证的食品生产经营者及其法定代表人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员自处罚决定作出之日起五年内不得申请食品生产经营许可, 或者从事食品生产经营管理工作、担任食品生产经营企业食品安全管理人员。因食品安全犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的, 终身不得从事食品生产经营管理工作, 也不得担任食品生产经营企业食品安全管理人员”。对从业禁止的性质, 目前无论是官方还是学界, 都有争论, 持肯定说者认为, “一定期限的从业禁止是特定违法行为的必然后果, 也就是说, 只要行为人实施了相关的违法行为, 就必然会被处以一定期限的从业禁止行政处罚”, 详见欧阳本祺:《我国刑法中的“从其规定”探究——以〈刑法〉第37条之一第3款的规定为分析对象》, 载《法商研究》2017年第3期。持否定论者认为, 从业禁止“既不属于责令停产停业, 也不属于暂扣或者吊销许可证、执照, 应当是……工作人员或者高级管理人员受到纪律处分后承担的后果, 属于一种从业限制规定, 而不是行政处罚”, 参见前引[41], 宋大涵主编书, 第481页。笔者将另文对从业禁止的性质和适用予以论述, 本文不予讨论。

48“罪名说”认为法定最低刑是某一罪名所有刑罚中幅度最低者, 参见何秉松主编:《刑法教科书》, 中国法制出版社1995年版, 第442-446页。

49“具体量罚幅度说”认为法定最低刑是指“与不具有该减轻处罚情节的同一犯罪的危害性程度相适应的法定量刑幅度的下限, 而不是笼统地指某个法定量刑幅度中最低的那个幅度的下限”, 参见王志祥、袁宏山:《减轻处罚制度立法再完善之探讨——以〈中华人民共和国刑法修正案 (八) 〉为分析样本》, 载《法商研究》2012年第1期。

50地方食药监部门裁量规范对此情形下的最低罚款数额基本没有规定, 例外者是《广西壮族自治区食品药品监督管理系统规范行政处罚自由裁量权适用规则》第15条的规定, 即规定为罚款数额的20%,

51如《广西壮族自治区食品药品监督管理系统规范行政处罚自由裁量权适用规则》对数值数距式罚款和数值上限式罚款的减轻处罚幅度规定没有限制, 甚至可以免予处罚。

52韩大元:《食品安全权是健康中国的基石》, 载《中国食品安全报》2015年11月17日, 第A02版。

53根据《食品安全法》第36条规定, 各省市对“三小”生产经营管理的基本标准就是其“从事食品生产经营活动, 应当符合与其生产经营规模、条件相适应的食品安全要求”, 对“三小”生产经营食品管理的基本标准就是“卫生、无毒、无害”, 其实这已在极大程度上降低了《食品安全法》第33条、第34条和第35条所确定的食品安全标准和食品生产经营标准。

54袁曙宏:《以最严格立法和最严格执法保障舌尖上的安全》, 载袁曙宏主编:《新食品安全法200问》, 中国法制出版社2016年版, 第2页。