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赵宏:保护规范理论的历史嬗变与司法适用

赵宏| 时间: 2019-04-20 11:20:08 | 文章来源: 《法学家》2019年第2期

摘 要:保护规范理论主张, 公法规范必须包含“私人利益保护指向”, 才能确认该规范会生成主观公权利。这一理论不仅促成了客观公法规范与主观公权利的互相剥离, 也为个人公法权利的判定提供核心指针。保护规范理论自提出开始历经方法的变迁、规则的调整和重心的转移, 并逐渐形成架构完整的理论谱系。我国行政审判自2017年明确采用保护规范理论, 并将其作为判定原告资格的重要基准。这一基准的纳入不仅使我国行政诉讼原告资格的判定有了清晰的思考步骤, 也使对原告权益的保障摆脱了诉讼法明确列举的桎梏, 而转向对行政决定所涉及的客观法规范的保护意旨的解释。

关键词:保护规范理论;主观公权利;原告资格;

引 言

在我国行政诉讼中, 原告资格一直以来都是颇具争议的问题。从1989年《行政诉讼法》只有笼统概括的规定, 至2000年行政诉讼法司法解释将原告扩展为“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或其他组织”, 再至2014年《行政诉讼法》修法删除“法律上”, 将原告类型化为“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或其他组织”, 我国的原告资格从整体看, 呈现逐渐放宽的趋向, 而修法也使“利害关系”自此成为我们判断原告资格的核心基准。

但由于学界迄今都未形成获得普遍确信的有关“利害关系”的诠释和分析框架, 故何为利害关系、又如何借由这一基准来划定我国行政诉讼的原告范围, 就成为司法适用和法律解释的难题。为获得一套相对缜密稳固的推导框架, 很多法院尝试从域外学理中寻求启示。鉴于我国行政诉讼的原告资格与德国法中的诉讼权能基本相当, 而德国法又将这一问题诉诸主观公权利 (Das subjective oeffentrechtliche Recht) 以及保护规范理论 (Schutznormlehre) , 保护规范理论遂成为我国司法裁判借鉴的重要资源。在2017年“刘广明诉张家港市人民政府行政复议案”中, 法院首次以较长篇幅阐释保护规范理论, 并将其作为判断利害关系的重要参考。1而在另一些案件中, 法院虽未直接提及保护规范理论, 但同样借助与这一理论具有实质关联的“主观公权利”“反射利益”等概念来框定和厘清“利害关系”。2因为有相对丰富的法教义支持以及相对确定的思考脉络, 借由保护规范理论来填充利害关系, 相较此前模糊不清的判定基准, 显得更为客观且具说服力。

作为德国现代公法中的一项核心教义,3保护规范理论提出至今已逾百年。该理论并非毫丝未变, 而是历经方法变迁、规则调整和重心移转的复杂发展, 从最初的普遍确信到之后遭遇严苛责难。20世纪60、70年代, 很多学者甚至将主观公权利受到压制的原因都归咎于保护规范理论, 并因此激烈主张, 主观公权利学理甚至作为整体的德国公法都应“与保护规范理论彻底告别”。4这股风潮直至20世纪80年代有关保护规范理论的讨论“复兴”后才有所缓和。经历波澜起伏的发展历程, 保护规范理论现在的意涵与初创时已大异其趣。从这个意义上说, 我国的司法裁判要借鉴保护规范理论来框定利害关系和原告资格, 就有必要对这一理论进行整体性、脉络性考察。基于上述思考, 本文尝试对保护规范理论在德国法中的发展嬗变进行体系化阐释, 并在此基础上对我国司法裁判借鉴这一理论进行评析, 由此来提示这一理论在我国司法适用中的价值与问题。

一、保护规范理论的诞生及其与主观公权利的关联

保护规范理论由布勒 (Otto Buehler) 于1914年提出。作为主观公权利的判定基准之一, 保护规范理论自始就与主观公权利紧密关联, 且一直都是主观公权利的“基础性构成”。5

在布勒之前, 德国公法大师耶利内克在其1892年出版的《主观公法权利体系》一书中, 已完成了对主观公权利的系统建构。耶利内克将主观公权利定义为, “由法制所承认和保护的针对益 (Gut) 和利益 (Interesse) 的意志权力 (Willenmacht) ”, 这一定义结合了此前私法或者将主观权利或者界定为益和利益,6或者界定为意志权力7的观点, 而将主观公权利作为意志与利益的综合。8耶利内克认为, “服从者的主观公法权利被客观法创设和保护, 并被客观法实现”, 但这并不意味着, “主观权利就是客观法的反射物”, 相反, 主观公权利是国家对于个体作为“国家成员的人格”的认可, “人格并非权利, 而是一种身份、一种地位”,9但在这种地位之上却附着了各种权利, 其“地位理论”也依此逻辑推导而来。耶利内克对公民主观公权利的体系化概括, 使“主观公权利”自此成为观察公法的全新线索, 后世也赞誉其引发了公法哥白尼式的范式转变。“主观公权利”概念的提出, 绝非只是私法上主观权利理论在公法的延伸, 或私法观察方法在公法的投射, 而是对公民具有相对于国家的权利主体地位的承认, 是对此前主流的、认为公法只是客观法秩序的“公权否定说”10观念的彻底挑战。正因其破除了传统国家与个人间的权力关系, 并将这一关系也作为权利义务互动往来的法律关系对待, 主观公权利学理被认为具有了现代宪政的重大意义。11

如果说耶利内克是现代公权利理论的奠基者, 那么布勒则是此后重要的助推人。布勒在以下维度上延续和发展了 (在某种程度上也改写了) 耶利内克的公权利学说。

其一, 概念范围的缩减与固化。尽管耶利内克通过“地位理论”着重刻画了公民的主观公权利, 但他所塑造的公权利体系却是一种“整体的主观公权利”, 这种公权利并非仅限于个人相对于国家的权利, 同样也包含了“国家的主观公权利” (die subjective oeffentliche Recht des Staates) 。12但此后因为诸多学者对“国家主观公权利”概念的反对, 主观公权利渐渐丧失针对国家的一面, 而被缩减为个人的法律地位。13布勒在其有关主观公权利的经典概念中, 将这种趋向彻底固化:“主观公权利是臣民相对于国家所拥有的, 以法律行为或是以保护个体利益为目标的强制性法律规范为基础的, 向行政或国家提出要求, 要求其为一定行为的法律地位。”14

因为布勒的上述定义在现代公法中发挥着近乎桥头堡的意义, “国家的主观公权利自此从主观公权利的定义中被彻底排除”。15尽管后世为摆脱这一概念中所包含的威权因子, 将“臣民”替换为更符合伦理的“公民”或是“市民”,16但这仅属于回应现实的“标签更换”, 其核心内容并未被实质性修改。对国家主观公权利的排除, 一方面使公权利理论的指向更趋明确, 另一方面也与现代宪法理论中国家拥有权力 (权限) 、而个人拥有权利的区别配置相互嵌合。

其二, 判断基准的提取。与私法权利一样, 主观公权利在建构过程中同样面临三个问题:第一, 客观法与主观权利之间的关系;第二, 权利与司法保护之间的关系;第三, 意志力与受法律所保护的利益的关系。17尽管耶利内克在其著作中对上述问题均有涉及,18但上述三个问题的最终解决还是由布勒完成。在布勒关于主观公权利的经典定义中, 包含了确认主观公权利的三项前提, 即主观公权利的产生依赖于:第一, 强制性的法律规范;第二, 法律权能;第三, 保护规范理论。后世将这三项要素概括为主观公权利的概念要素, 或者是提取主观公权利的三项步骤。19

布勒对上述三项要素的归纳均来自私法的启发, 但与同时期私法对于主观权利的界定相比, 仍旧存在一些差异。20首先, 客观法规范作为主观公权利的首要基础, 这一点在主观公权利的建构过程中几乎无争议。尽管强调客观法的优先性与自然法的思想并不相符, 但“法律依赖性”却在很长时间内被作为主观公权利的天然属性。21值得注意的是, 布勒在客观法规范之前又加入了“强制性”作为限定, 由此也将裁量规范排除在主观公权利的产生基础之外。主观公权利的适用领域也因此被大大限缩, 一些行政作用的特定领域因为有裁量规范的“庇护”, 而得以从司法控制中逃脱。其次, 法律权能要素源于对私法中将“主观权利”定义为意志能力的观点的吸收。根据布勒的观点, 主观公权利中的法律权能要素就是“公民可向行政提出要求”。但“法律权能”或是“意志能力”过于抽象, 其在适用过程中被逐渐简化为“司法保护”, 即提起行政诉讼的权能。22这一点也使主观公权利得以与反射利益 (Reflexinteresse) 互相区分, 后者被认为无法通过司法救济获得实现。23值得注意的是, 主观权利的“司法保护性”较早已在私法中受到排挤,24但在此处却被公法所召回。25最后, 在上述三项概念要素中, 颇具争议却延续最久的就是“保护规范”。根据这一基准, 从客观法中提取主观公权利的基础还在于, “这一规范在保护公共利益的同时, 至少同时服务于某个特定的人或人群的私人利益”, 换言之, 客观法规范必须包含确定的“私人利益的保护指向” (Individualinteresserichtung) 。由此, 私法中的“利益理论”同样被嵌入主观公权利的概念要素之中。

其三, 探求主观公权利的法技术手段的确立。保护规范基准的提出, 使主观公权利不再是从耶利内克所言的身份或是保护地位而得出, 而是直接从公法的一般法规范中得出。26这一区别又与耶利内克和布勒对于自由的差异性理解有关。在耶利内克看来, “一切自由都是免受违法强制的自由”, 这类自由并非来自于限制性法律的设定, 而是公民针对违法干预的一般性防御权, 即来自于“依法律行政原则”对于国家违法干预的防御。27但在布勒那里, 是否以及赋予何人主观公权利属于立法者的裁断范畴, 主观公权利的产生依赖于立法者通过一般法的明确赋权。28除归纳出清晰确定的判定步骤外, 布勒强调主观权利对客观法的依赖性, 并将主观公权利的探求诉诸客观法规范的“个人利益保护指向”的意义还在于, 个人权利的框定是通过法技术手段, 即法律解释的技术来完成, 而非诉诸自然法下抽象难辨、变动不居的“权利与自由”观念, 个人相对于国家的法律地位也因此是由客观法中的具体个别的主观权利所构筑。布勒的上述归纳明显带有彼时弥漫于德国的实证主义法学观的影响, 也在很大程度上助推现代公法及其核心制度的法化。29

二、从“保护规范基准”到“保护规范理论”

布勒对于主观公权利的界定以及对其三大概念要素的归纳, 在此后较长时间内都保持了连续性和一致性。30即使在魏玛时代, 宪法的整体构造已经发生了根本变革, 由此带来国家法领域的“方向与方法之争”31, 但对主观公权利, 尤其是行政法领域的主观公权利概念却未产生实质性波及。32尽管与传统理论在核心问题上保持一致, 但至《德意志联邦共和国基本法》 (以下简称《基本法》) 颁布前后, 主观公权利的概念要素还是在一些细节上展现出新的趋向。33这使原本作为主观公权利概念要素之一的“保护规范基准”被逐渐扩充为“保护规范理论”。

首先, 在布勒最初关于主观公权利的定义中, 以“强制性的法律规范”作为前提, 排除了裁量规范能够产生主观公权利的可能, 这种观点一直延续至1945年前后。但伴随裁量理论的发展, 尤其是“无瑕疵裁量请求权” (Anspruchs auf fehlerfreie Ermessensausuebung) 的提出, 主观公权利与强制性规范之间的关联被解除。学界认可裁量规范能够作为主观公权利的产生基础, 无瑕疵裁量请求权甚至被作为一种全新的主观公权利的类型。34这一观念的倡导者即公权史上的另一重要人物:奥托·巴霍夫 (Otto Bachof) 。受其影响, 现代主观公权利的要素从原来的强制性规范演变为法律规范, 只要“该规范施与行政为特定行为的义务”,35即可作为公权基础。因这一改变, 主观公权利被认为拥有了面向时代的开放性。36但客观法基准从此前的强制性规范扩张至裁量规范, 也在很大程度上消解了这一要素的重要性。

其次, 与“客观法规范”一样, “法律权能”标准及其在主观公权利判断中的权重也渐次消弭。因为学者倾向于将“意志力”便宜地理解为可诉性, 主观公权利遂与诉讼法上的诉讼可能紧密相连, 行政法院的产生又在更大程度上强化了这种倾向, 主观公权利理论也因此一直为“诉讼法思想”37所主宰。尽管自魏玛时代就出现了区分狭义公权利与广义公权利的端倪, 后者将那些未获司法保护的权能同样囊括在内, 但人们仍旧习惯于用“真正的主观公权利”指称那些“具有完整实现可能”, 即能够诉诸司法予以救济的权能。但在《基本法》颁布之后, 因为第19条第4款对于个人权利所提供的“完整的无漏洞的司法保护”, 法律权能也无需再在个案中进行特别的检验与说明。38有观点甚至认为, 这一要件已为保护规范要素所吸收, 因为“只要客观法规范具备私益保护指向 (即保护规范) , 即可认为其赋予了个人意志力”。39

再次, 因“强制性规范”和“法律权能”基准的权重渐失, 对主观公权利的探求就被凝结于一个问题:个案中所援引的法规范是否并不只保护公共利益, 而是也保护个人利益, 保护规范因此成为判定主观公权利的核心基准。布勒以“保护规范”为依托将“利益”要素, 尤其是个人利益保护嵌入主观公权利, 并以私法权利为参照, 而公共利益和私人利益的区分也在此过程中被纳入:“无论是在公法还是在私法中, 主观权利的目的都是为了保护私人利益, 对此已无需再作说明。很多私法文献将主观权利等同于个人利益, 这一点当然是正确的, 保障个体利益就是主观权利的重要目的。由此也就产生了必须确定哪些法规范创设了主观公权利的必要。与此类规范相对的是仅保障公共利益的规范。由此也产生必须对这两种规范进行仔细区辨的任务。”40

据此, 如果行政仅违反法律或与法律不符, 即使对相对人造成不利影响, 相对人也不能绝对地以主观权利受损为由向国家提出要求, 因为行政对法律的遵守有时带来的仅是纯粹的反射利益。唯有客观法规范具有明确的“个人利益保护指向”时, 个人才能向国家主张其主观权利。但将私法中的“个人利益”要素毫无差异地引入公法中的主观权利, 却带来了显著的、甚至说是“令人惊异”的后果。41在私法中, 所有的客观法都意在保障个人利益, 因此所谓个人利益要素只是个法律理论问题, 并不具有突出的实践意义, 但公法将主观权利的保护方向导向个人权利, 在法律实践中却具有关键的意涵:主观公权利与客观法规范的一一对应关联由此被截断, 公民也不再被认为拥有要求行政遵守法律和执行法律的一般的、概括的请求权。基于这一原因, 公法规范的个人利益指向几乎成为确认主观公权利存在与否的核心基准, “它不仅是对学理上的主观公权利的本质、目的或是意涵的确认, 更是法律实践中提取主观公权利的关键前提”。42加之客观规范和法律权能要素在判断权重方面的逐渐弱化, 主观公权利的存立最终仅取决于, 法律规范是否服务于个人利益的保护。43主观公权利也因此从本质上蜕变为“法律所保护的个人利益”, 并彻底为保护规范理论所主宰。在此后近百年的发展历程中, 有关主观公权利判定基准的讨论基本都集中于保护规范, 这些经久不衰的学术讨论, 不仅使对法规范利益指向的判定成为区分主观公权利和反射利益的开关闸口, 也使原本作为主观公权利概念要素之一的“保护规范基准”最终演变为“保护规范理论”。44

但将客观法的个人利益指向作为判定主观权利的核心基准, 并非自始就获得普遍认同。公共利益和私人利益的界分困难, 使保护规范理论自始就被认为建立在“并非稳固的根基”45之上。这一点即使是布勒本人也有觉察, “任何旨在保护个人利益的规范, 都会同时间接地服务于公共利益, 这也常常会引发人们质疑, 法律规范的主要目的究竟是服务于公共利益还是私人利益”。46耶利内克同样不讳言, “主观公权利和客观规范的反射利益之间的区分颇有困难, 因为在国家利益和私人利益之间根本不可能进行严格界分——两者之间总是相互作用的”。47此外, 切断国家的客观义务与公民主观公权利之间的对应关联, 即针对行政的法律实施请求权 (Gesetzesvollziehungsanspruch) 并不会被确认为公民一般性的主观公权利, 也被认为会造成巨大的公法亏空。48尽管存在重大争议, 上述观念仍旧被坚持下来, 并成为德国独特的公法权利理论的基本思考框架。

三、旧保护规范理论与新保护规范理论

尽管主观公权利的判断以客观法规范的利益保护指向为准, 自布勒时代时就未改变, 但保护规范理论历经跌宕起伏的发展过程, 而这一过程又大致可区分为旧保护规范与新保护规范两个阶段。

(一) 旧保护规范理论

在德国法中, 布勒的理论被称为旧保护规范理论。布勒将主观公权利的判定回溯至客观法规范的“利益指向”, 并以此为标准对客观法规范进行了界分:那些明显并非为保护个体利益的客观规则, 例如国家机构规范, 被当然地排除在主观公权利的依据之外;而另一些规范的目的明显就是为了保护个人利益, 例如保护公民财产和人身自由的基本权利规范。49在这两类利益指向明显的规范之间, 总会存在一个“无法辨识清楚的、充满质疑的灰色地带”, 布勒建议, “如果这项规范事实上对个人利益提供了保护, 或者至少无法预见其他的可能, 则可确认其本身即具有这样的目的, 而这项客观规范也因此能够成为主观公权利的适宜基础。这一方法也适用于那些同时服务于公共利益和个人利益的规范的目的确定”。50

此外, 布勒认为在解释客观规则时, 优先考虑的仍旧是立法者的主观意图。唯有在解释“疑问情形”时, 才会考察客观规则是否在“事实上保护了公民的个体利益”51。但从其“或许可以”以及“或至少无法预见其他的可能”的表达中, 可窥见, 布勒在作出上述论断时, “仍旧是试探性的, 在内容上也是受限的”。52更重要的是, 布勒并未为上述疑难问题的解决提供清晰的解释规则, “从布勒的论断中, 人们既找不到存疑时的权利推定, 也找不到确定的解释基准”。53后世学者也从此缺陷出发, 尝试对布勒的保护规范予以修正, 尤其是尝试提炼更精确且符合现实的解释基准。

(二) 新保护规范理论

明确主张对保护规范理论进行“全新归纳”的代表人物是新行政改革运动的旗手施密特·阿斯曼 (Eberhard Schmidt-Assmann) 。德国学者也将以其为代表的诸多学者对保护规范理论的全新归纳称为“新保护规范理论”, 以此与布勒的旧保护规范相区分。新保护规范理论又被誉为“现代保护规范”。54它与旧保护规范理论的一致性在于, 它们都将客观法作为主观权利的前提, 且都要求该项客观规则不仅要保护公共利益, 同样需保护个体利益。55对主观公权利的探求也因此都被转化为对法律规范的解释。但在具体的解释基准和解释方法上, 新旧保护规范理论却呈现出如下差异:

第一, 在新保护规范的框架下, 法规范的保护目的并非绝对地, 或首要地、排他地、一次性地从规范制定者的主观意图中探求, 而是从“整体的规范构造以及制度性的框架条件下获得”, 换言之, 规范解释的重点转移至“规范适用时确定的现实和事实作用”。56尽管布勒也曾模糊地指出, “当客观法规范事实上有助于保障个人利益时, 即可确认它本身也蕴含着这样的规范目的”,57但阿斯曼却认为, 这些规范不仅“应在事实上, 同样应在法律上包含保护个人利益的目的”, 如果只创设了纯粹事实上的利害相关人, 并不能就此认为存在主观权利。58

第二, 基本权利在新旧保护规范学理中同样扮演着不同的比重。相对于布勒将保护公民财产和自由的基本权利毫无疑虑地归于公民的主观公权利, 阿斯曼却认为, 基本权利的功能主要在于, “对一般法中是否包含主观公权利予以限定和澄清”。59尽管阿斯曼并不否定从基本权保障中能够推导出主观权利, 但他却认为, “一般法在推导主观公权利时具有优位性”。换言之, 基本权利只是在解释一般法规范时, 发挥着所谓的“价值明晰、体系定位的内部规范效果 (norminterne Wirkung) ”。60而那些由基本权利规范中直接导出的主观公权利, 其作用也仅限于宪法所确定的保障领域内。但在这点上, 新保护规范理论阵营内立场也并不统一。与阿斯曼强调一般法在配置主观公权利上的优位性不同, 很多学者反而主张宪法和基本权利对于以保护规范为导向的主观公权利的判定具有重要意义。61从这个意义上说, “在其他作者看来作为主观公权利基础的基本权利, 在阿斯曼这里却在很大程度上受到抑制”。62但如果撇开所谓基本权利规范和一般法规范的优位之争, 只是从解释客观法规范的利益指向时, 应否纳入基本权利及其所保护的各种价值秩序, 例如人性尊严、人格的自由发展、法治国家、权力分立、比例原则、平等原则、信赖保护等而言, 阿斯曼与其他现代保护规范理论的倡导者本质上并无差别。

事实上, 保护规范理论历经相对复杂的发展, 新旧阶段的划分也只是对这一复杂过程的简化处理。因为这些发展, 今天的保护规范思想已不再与上个世纪的保护规范理论全然一致。很多之前确定的结论被渐次修正或放弃, 而很多之前未获重视的内容反而被慢慢纳入, 甚至连这一理论所适用的场域也发生重大改变。这一点尤其表现为:在德国的基本权利法教义学型塑完成后, 因为“一般自由权和防御权”63理念的普及, 只要诉讼原告是“行政干预性措施”64的相对人, 就足以证明其主观权利受损, 而无需再寻求一般法依据。65而保护规范理论的实践场域因此移转至行政法中的第三人保护问题上。在德国法上, 第三人保护问题又突出体现于邻人诉讼和竞争权人诉讼中, 但当事人并无法直接诉诸宪法基本权利获得保障, 因此就需要论证, 所涉及的客观法是否以及在多大范围内赋予了特别人以特别利益的保护。法律适用者必须找到相应的连接点,66例如规范的目的设定、产生过程、体系位置、甚至是欧盟法的规定来确定规范的保护指向, 而对这些连接点的演绎生发和拓展阐释, 也使保护规范理论始终处于发展历程中, 并保持了相对持久的生命力。

四、保护规范理论的危机:主观公权利是否应挥别保护规范

尽管新旧保护规范理论存在显著差异, 但实质上都将主观公权利的判定回溯至客观法规范的“个人利益指向”, 而对这一问题的探求, 最终又会转化为法规范的解释。因此, 无论是新旧保护规范, 最终都表现为“有助于法律解释的原则、方法和假定的集合”。67但就解释集合而言, 尽管新保护规范在解释方法上通过参酌法规范适用时的客观现实, 而尝试使解释过程摆脱对规范制定者不可捉摸的主观意识的探求, 并倡导纳入宪法基本权利以及宪法价值对于解释一般法的影响, 但与旧保护规范一样, 新保护规范迄今同样未形成一套统一的、稳定的解释基准。新旧保护规范在解释基准和规则方面所表现出的混乱, 也使这一理论一直招致质疑。

从解释方法的统一性而言, 旧保护规范理论对“法律规范实质”的探求特别倚重于“立法者意图”, 这也使历史解释方法在旧保护规范理论中居于首要位置, 但对立法者意图的探求, 却使法律解释的结果“常常沦为一种主观臆测”。68为消除法律解释的主观性和恣意性, 新保护规范或多或少地都拒绝历史解释, 认为“对于法律规范的保护目的的探求, 不能只依赖于立法者的主观立场, 而应依赖于对利益的客观评价”, “即依赖于当下的利益评价, 而非依赖于法律在颁布时的利益评价”。69但新保护规范理论这种“开放的、以客观逻辑为导向的解释方法”, 却同样无法避免价值立场和利益评断在规范目的解释中的注入。在很多时候, 人们甚至期望通过在客观法规范中导入“变迁的价值观念”以及“当下的主导价值”, 来实现对法律规范的目的和内容导向的改变。即便新保护规范理论倡导, 在难以界定法规范的利益价值导向时, 需借助基本权利发挥“在规范内部进行价值澄清和系统定位的功能”,70但这种方法仍旧使主观公权利的探求依赖于法律适用者的价值判断, 且受制于主流法政策的影响。71但如果主观公权利的确认是依赖于某种价值化的法律解释, 必须引入价值、价值基础以及标准, 在实践中就可能无法得出任何有根据的结果。德国既往的司法实践已表明, 所涉及的法律规范是否赋予相对人主观公权利, 往往沦为最后审级的法院的决定事项。

此外, 保护规范理论中的很多单项解释规则同样繁冗杂乱。“它们或者与作为整体的解释集合方向不符, 或者在某段时间受到倚重, 却在之后被彻底摒弃”。72以所谓的“宪法推定”和“程序法推定”为例:在《基本法》颁布后, 联邦宪法法院曾在判决中指出:“《基本法》的整体意涵——第19条第4款的表述强化了上述意涵——在于构筑国家和个人的关系, 而这种关系又决定了, 如果对某项法律的解释存在疑问, 应优先认为, 该项法律赋予了公民某种法律上的请求权”。73据此, “当选择解释规则存在疑问时, 应优先选择赋予公民主观权利的解释”74成为德国法上著名的宪法推定。但联邦宪法法院在接下来的判决中却背离了上述方向, “认为这一解释规则不适用于建筑法中有第三人参与的情形”,75宪法推定的作用因此被大大相对化, 并最终被放弃。与之类似的是, 联邦行政法院在一段时间的判决中都肯定了程序法对于创设第三人权利的意义。例如, 从法律所规定的竞争者的听证权利和听证程序中, 不仅能够推导出竞争者参与程序的主观权利, 还能到导出竞争者在实体法上的法律地位。而法院很多时候也反过来在一些案例中认为, 如果法律并没有赋予竞争者参与或听证的权利, 这些程序权利的阙如也会成为否认竞争者主观公权利的原因。76但程序权利的“推测证明作用”在联邦行政法院接下来的判决中也很快被推翻。即使存在程序权利和程序规定, 法院也不再简单导出上述结论。77由此, “从程序权利的存在中导出实体权利的推定也不复存在”。78这些单项解释规则的频繁变化同样体现出保护规范内部解释规则的混杂。

伴随不确定性批评的还有对保护规范承载力匮乏79的质疑。这一点尤其体现于那些因保护规范理论的适用而引发问题的法律领域, 其中典型的就是公共建筑法中的邻人保护问题。很多学者认为, 造成建筑邻人保护制度摇摆不定的原因就在于, 法院在适用保护规范理论阐释相邻权人权益时, 又常常援引与之明显冲突的宪法与行政法的规范事实, 并在此基础上发展出更芜杂无序的“多样化类型和标准”, 而邻人保护问题也因此陷入“法官法的迷宫”80之中。

对保护规范理论的批评一直充斥于各种学术文献中, 严苛者认为其就是“导致司法混乱的学理渊源”。81在基本权利法教义学逐渐塑成, 传统主观公权利理论因适用领域的不断限缩而遭遇“危机”后, 对保护规范理论的批评意见达至顶峰。很多学者将主观公权利危机的原因直接归咎于保护规范理论, 认为其需要根本的方向性调整,82甚至还有人激烈主张, 主观公权利应与保护规范彻底告别。83尽管这种剧烈的苛责同后期有关保护规范理论讨论的复兴而有所缓和, “保护规范理论原则上应予保留”也成为相对主流的观点,84但其所导致的司法适用混乱, 仍旧是不争的事实。

五、开放性与不确定性:保护规范理论背后的矛盾

保护规范理论遭遇的上述责难与暴露出的显著问题引发人们思考:从德意志帝国时代诞生起至今, 这一理论为何在遭遇无数批评后仍旧能够成功存续?除却学术思考和司法适用的惯性依赖外, 保护规范理论在其发展过程中, 尽管包含了各种含混不清的要素, 却同样散发出“强大的吸引力”,85大部分的批评者在猛烈抨击这一理论的同时, 又都主张建构一种“经修正的”“具有全新内容”的新保护规范, 其目的仍旧是希望通过提高这一理论的“实施可能”86而使之维续。

要探求保护规范理论吸引力的原因, 首先还需要回到主观公权利本身。在德国公法中, 大概没有任何一个概念如主观公权利一般复杂。作为宪法与行政法中的“结构性概念”, 其高度复杂性从其与之关联的法律问题就可窥见一斑:从历史观之, 诸如“自然法”“世界观”“国家理解”“权力分立”“公法和私法的区分”“宪法与行政法”“公共利益和私人利益”“裁量和不确定法律概念”“司法保护尤其是行政法院的可诉性”“行政合法性”“权利与反射利益的区分”“权利和义务的体系化”“法律关系”等, 这些公法上的关键词都与主观公权利存在关联。且上述问题并非孤立地存在, 而是相互交织地对主观公权利产生影响, 这种相互作用的复杂性最终使主观公权利成为无法理出头绪的“问题集合”。87主观公权利的多样繁杂也与其所处理的对象有关。从本质而言, “主观公权利所处理的就是个人在法律中的基本地位, 以及对于这些法律地位的实证法把握”,88申言之, “主观公权利反映的就是个人之于国家的关系”。89正因如此, “几乎没有任何一个概念如主观公权利一样受到政治、经济和社会关系的影响和塑造”,90“也没有任何一个概念如主观公权利一样代表着代际深度和社会政治进程”。91因此, “主观公权利并非绝对确定的, 而是根据不同的有效法和主流观点来塑造的具有可塑性的概念”, “是处于持续发展过程中的法律创设”。92

主观公权利与保护规范理论始终交织, 其上述问题在法律实践中也就慢慢演变为保护规范理论的问题, 主观公权利的开放性也渐变为对保护规范“弹性”和“可变性”的要求。关于保护规范理论, 曾汇集了形形色色的各种学理和认知, 这些学理和认知造成了保护规范理论的内容模糊和适用不定, 但也正是这些繁杂的学理使其成为一种“具有发展可能的, 内容开放的”观念集合。93而由这一理论所主导的原则、基准和规范在发展过程中的持续变化, 使主观公权利的确定得以与客观现实以及价值观念的转化相互适应。以主观公权利的逐步扩张为例, 曾被旧保护规范理论所否认的主观请求权逐步在新保护规范理论中获得确认, 例如生存照顾的权利、在建筑法、环境保护法、核能法、竞争法、水资源法等诸多法律领域获得承认的第三人权利等。这些全新的请求权的产生以及对其主观公权利属性的确认, 很多时候都并非法律规范改变的结果, 而是规范解释规则改变的结果。批评者曾将上述变化视为保护规范理论不确定性的佐证, 但从另一角度解读, 也是保护规范理论弹性、可变性、发展性和适应性的证明。也正是因为保护规范理论的持续变化, 主观公权利得以被塑造为与时代相符且持续变化的“开放性概念”。

保护规范理论中所内含的矛盾由此凸显:保护规范具有适用的不确定性, 但也正是这种不确定性造就了其弹性和可变性, 保护规范理论在结果上的可变性使主观公权利被成功塑造为“开放的、不受时间限制”的法律创设, 但这种开放性的代价也同样高昂。正因为保护规范理论的可变性和开放性, 对主观公权利的探求常常被回溯至普遍的世界观、法律情感以及法政策考量, 而个案判定也因此轻易地就被引入主观恣意的航道, 从而危及法的安定性和明确性。

事实上, 除上文提到的质疑苛责外, 诸多针对保护规范理论的批评本质上都已溢出这一理论本身, 而直指保护规范理论背后的主观公权利。例如保护规范理论强调主观公权利与反射利益的区分, 切断了客观法规范与主观权利的一一对应, 并否定公民一般地、概括地要求行政遵守和执行法律的请求权, 但上述观念反映的正是主观公权利的核心意涵。从历史脉络观之, 主观公权利强调客观法和主观权利的分离, 正是为破除此“公权否定说”,94并对所谓的客观法是“公共福祉与个人自由在更高维度上的统合”95的主张予以“除魅”。而客观法和主观权利的分离也终使个体重新获得独立于国家的主体地位。除了其宪法意涵外, 作为德国公法的核心制度装置, 主观公权利和保护规范理论本质上都是其实证主义法学观和权利观的投射。在此观念下, 构成公民法律地位的不再是理想的、抽象的、整体的自由, 而是有确定法律依据的具体化的、个别化的主观公权利。96保护规范理论通过对反射利益的排除, 的确在某些方面表现出限缩个体“权益与自由”的客观效果, 从另一角度而言, 其将个体权利的判定诉诸对客观法规范“保护指向”的法律解释, 本质却是希望借由稳定清晰的实定法为个人提供相对于国家的稳固法地位。这种实证法的操作方式在行政的作用效果不断扩散的今天尤显重要, 它使对个体值得法律所保护的权利的判定, 不会随波于行政统制的现实或是不断扩张的权利保障需求, 相反立基于“超越情境式考量的坚实基础”之上。97

六、保护规范理论在我国行政审判中的展开与意义

在较长的一段时间内, 我国的行政审判在判定原告资格时都很少提供说理, 而是以当事人与被诉行为“具有”或“不具有法律上的利害关系”98简要带过。在有限的关于“利害关系”的说理中, “利害关系”的界定基准也并不清晰。典型的就是将利害关系等同于“不利影响”或“实际影响”, 这种不利影响既包含“实际发生的”, 也包含“确定会发生的”, 法院也是从原告是否因被诉行政行为受到利益损害或是实际影响, 来直观判定其是否具备原告资格。99

(一) 保护规范的纳入与意义:2017年刘广明案再审行政裁定书评析

2014年《行政诉讼法》修改将作为原告资格判断基准的“法律上的利害关系”又扩张为“利害关系”。修法者期望通过上述修改来统一原告和第三人的认定标准, 并借此修改释放出“原告总体上还是应当放宽把握”的讯息。100但修改后的诸多判决仍旧习惯于将新法的“利害关系”限定为“法律上的利害关系”,101在立法意旨和现实操作之间显然还存在相当距离。

至2017年刘广明案, 法院对于利害关系的解读发生重大转向, 主观公权利以及保护规范理论被纳入而此成为衡定我国原告资格的重要基准。“只有主观公权利, 即公法领域权利和利益受到行政行为影响, 存在受到损害可能性的当事人, 才与行政行为具有法律上利害关系, 才形成行政法上权利义务关系, 才具有原告主体资格, 才有资格提起行政诉讼”。在利害关系被置换为主观公权利后, 作为其确定标准的保护规范理论的出场也就合乎逻辑, “保护规范理论或者说保护规范标准, 将法律规范保护的权益与请求权基础相结合, 具有较强的实践指导价值。即以行政机关作出行政行为时所依据的行政实体法和所适用的行政实体法律规范体系, 是否要求行政机关考虑、尊重和保护原告诉请保护的权利或法律上的利益, 作为判断是否存在公法上利害关系的重要标准”。102

相较之前概略地将利害关系等同于不利影响, 本案裁定对于主观公权利以及保护规范理论的纳入, 可以说是我国行政审判在原告资格领域的重大迈进, 这一转向至少会产生如下积极影响:

其一, 将利害关系置换为主观公权利, 并将其诉诸保护规范理论, 终使我国行政诉讼原告资格的判定有了相对清晰的分析框架和推导步骤。将主观公权利和保护规范理论作为诉讼实践支持, 相较之前相对粗糙的“经验探索”, 会为我国行政诉讼的未来发展提供更扎实可靠的基础。

其二, 有助于厘清我国行政诉讼整体定位。我国行政诉讼法一直将“保护公民、法人和其他组织的合法权益”与“监督行政机关依法行政”作为诉讼功能并列, 两者无分伯仲。这种整体定位的模糊不清和规则设计的摇摆不定, 使行政诉讼在很多环节都呈现失衡之势, 而各种制度杂糅也在很大程度上引发规范的矛盾冲突和效力相抵。103从这个意义上说, 刘广明案将主观公权利和保护规范作为衡定原告资格的基准, 并因此强调诉讼的目的首先在于保障公民主观权利, 能够在相当程度上纠偏我国行政诉讼混杂的格局。

其三, 对原告权益的保护引入案件所涉及的具体法规范的解释会使我国行政诉讼对原告权益的保障摆脱诉讼法明确列举的桎梏。而此前将利害关系等同于不利影响的一大问题就在于, 它并未廓清行政诉讼所保护的权益类型和权益范围。在“利害关系”之下, 学界对保护权益的总结往往也仅限于对《行政诉讼法》以及司法解释对权利和利益的归纳和列举。“受行政行为实际影响的并能够获得司法保障的权利包括:《行政诉讼法》中的人身权与财产权;《司法解释》中补充的相邻权与公平竞争权、企业经营自主权, 以及在司法实践中被逐渐纳入的受教育权和就业权等”。104保护规范的导入使原告权益是否受法律保护, 不再依赖于该项权益是否属于诉讼法以及司法解释明确列举的权益类型范畴, 而是转向对被诉行为所涉及的行政实体法规范的解释, “即以行政机关作出行政行为时所依据的行政实体法和所适用的行政实体法律规范体系, 是否要求行政机关考虑、尊重和保护原告诉请保护的权利或法律上的利益, 作为判断是否存在公法上利害关系的重要标准”。105从具体的法规范解释中探求应予保护的主观公权利, 打破了传统行政审判有关“原告主张权益应属诉讼法明确列举的”认识窠臼。而引导法院在个案判断中, 借由法律解释的技术和方法来功能性地划定“权利和法律上的利益”的边界, 同样会驱使此前一向论证简略、说理匮乏的法院, 通过不断的解释实践逐步累积, 并最终型塑完成我国原告资格的裁判标准。

其四, 在主观公权利的确认与具体行政规范领域之间建立密切关联, 并由此为主观公权利的整体性观察和功能性判定提供基础。法院在该案裁定中通过回溯至行政行为所涉及的具体规范领域来判定主观公权利的有无。这种回溯在主观公权利与具体规范领域所涉及的事物构造, 即法规范所作用的具体生活关系和生活领域之间建立密切关联。而将主观公权利与现实生活作用紧密相连, 又为法院在“规范内容”和“客观现实”之间的“循环观察和诠释”106提供试练场域, 并因此触发法院在原告资格领域的规范续造及对主观公权利的范围拓展。

(二) 保护规范理论在我国行政审判中的适用问题

在刘广明案后, 诸多行政判决在论及原告资格问题时, 都会援引主观公权利和保护规范理论作为说理,107法院似乎已经迅速接受以主观公权利来替代利害关系作为原告资格判定的全新基准。不过尽管在刘广明案裁定中, 法院在强调对被诉行政行为所依据的行政实体法的解释, “不宜单纯以法条规定的文意为限”, “而应坚持从整体进行判断”, “参酌整个行政实体法律规范体系、行政实体法的立法宗旨以及作出被诉行政行为的目的、内容和性质进行判断”, 但事实却是, 在刘广明案以及后续的诸多相邻权案中, 法院对法律的解释却相对严苛, 这也在很大程度上抵消了保护规范的积极意义, 使其适用凸显了原告资格限缩的现实效果。

在刘广明案中, 法院认为行政机关所适用的法律规范, 主要要求其“……从维护经济安全、合理开发利用资源、保护生态环境、优化重大布局、保障公共利益、防止出现垄断等方面, 判断某一项目是否应予审批、核准或备案。考察上述一系列规定, 并无任何条文要求发展改革部门必须保护或考量项目用地范围内的土地使用权人权益保障问题, 相关立法宗旨也不可能要求必须考虑类似于刘广明等个别人的土地承包经营权的保障问题……因此, 项目建设涉及的土地使用权人或房屋所有权人与项目审批行为不具有利害关系, 也不具有行政法上的权利义务关系”。上述对规范利益指向的解释使法官特别倚重立法者意图, 这种解释方法从本质而言仍旧属于旧保护规范的范畴。旧保护规范理论的主观恣意与严苛早已受到指摘, 在德国现代保护规范理论中, 对规范保护目的的探求, 不再主要从立法者可获验证的主观意图中导出, 而依赖于对利益的客观评价。

法院严苛适用保护规范理论的背后考虑是对滥诉的防御。事实上, 原告资格确认问题的核心, 是如何在保护当事人诉权和防止滥诉之间予以权衡, 而保护规范正是这两个冲突目标之间的平衡器。保护规范理论强调国家的客观法义务与公民的主观公权利, 强调将主观公权利诉诸客观法规范的“个别利益保护指向”, 并最终将其转化为法解释问题。也正是通过上述意涵要素, 保护规范理论提供给司法审判者一种相对稳固但弹性的判定基准, 一方面它能够框定法官在具体个案中对“法益”探求的思考脉络和判定步骤, 不致使这一问题成为毫无缘由的主观揣测和个案创造;另一方面它又能借由解释规则的开放性, 为法院回应新兴的权利保护需求提供空间。但这个平衡器如何在两项价值之间摇摆, 又需要对行政诉讼的整体制度以及主观公权利的保护现状予以系统衡量, 并在此基础上对其适用宽严进行能动性调整。但从当下的我国而言, 过分严苛适用保护规范恐怕并非值得鼓励。司法严苛适用的原因可能基于防御滥诉的现实需要, 也可能源自对保护规范理论本身的偏狭理解, 但这种适用会对我们公允评价保护规范理论、并汲取其制度精华产生消极影响。

结 语

原告资格的判定在行政诉讼中争议颇多, 但也意义重大。其范围的廓清除须权衡保护诉权与防御滥诉的冲突外, 还涉及对诉讼法整体制度及其承载力的系统考量, 以及参酌政治、经济和文化等各种外部因素的法政策判断, 而冲突弥合、系统考量和政策判断最终又须借助某种意涵确定的法教义来予以呈现。从这个意义上说, 保护规范理论在我国行政审判实践的纳入, 实现了我国在此领域的制度迈进。相较之前模糊不定的判断基准, 保护规范理论为我国原告资格的判定提供了清晰确定的思考框架和操作步骤。这一理论所强调的, 通过回溯客观法的“个人利益保护指向”, 并借由法解释技术来探求主观公权利的方法, 也为争议已久的“法律所保护的利益”的范围框定问题提供了扎实牢靠的实证法基础。借由保护规范理论, 行政实体法与诉讼法之间的衔接对应开始展露端倪。但我国司法实践在适用这一理论时也暴露出诸多问题, 这些问题产生的原因在很大程度上源于我们对这一理论的整体发展脉络缺乏系统观察。因此, 对这一理论演变的脉络性考察将会为我国行政审判更好地适用这一理论提供指引。此外, 保护规范理论内含开放性和不确定性的矛盾需要我们予以警醒, 由此才可尽最大可能地汲取其制度精华。

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