2019年1月，国务院办公厅印发《关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》（国办发〔2018〕118号，以下简称《指导意见》），该文件对促进严格规范公正文明执法具有基础性、整体性和突破性的作用，对于切实保障人民群众的合法权益、维护政府的公信力及营造更加公开透明、规范有序、公平高效的法治环境，具有重要意义。现抛砖引玉，就文件的理论和实务问题谈几点个人意见。

一、要在宏观背景下理解行政执法三项制度

行政执法三项制度是经济社会和国家治理水平发展到一定阶段的产物，其制定出台有三个重要背景。

一是党中央的重要决策。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）提出，要推行行政执法公示制度；完善执法程序，建立执法全过程记录制度；严格执行重大执法决定法制审核制度。2016年12月30日，中央全面深化改革领导小组第三十一次会议审议通过了行政执法三项制度试点工作方案。2017年初，《国务院办公厅关于印发推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度试点工作方案的通知》（国办发〔2017〕14号）公布实施。试点结束后，司法部总结试点经验，起草了全面推行行政执法三项制度的《指导意见》。

二是经济社会发展面临诸多前所未有的挑战。经济基础决定上层建筑。2018年《政府工作报告》指出：过去五年来，诸多矛盾交织叠加，各种风险挑战接踵而至，国内外很多情况是改革开放以来没有碰到过的，经济增长内生动力还不够足，创新能力还不够强，政府职能转变还不到位。为了应对这些挑战，党中央、国务院推出了包括“放管服”改革等在内的各项改革措施，努力加强政府自身建设，不断降低制度性交易成本，优化营商环境，充分释放制度的生产力。

三是行政执法面临不少问题。行政执法是政府管理经济社会的主要方式。目前，行政执法还存在不少问题，执法不作为让违法行为“畅通无阻”，对守法人员形成了不公，破坏了法治环境；执法不公正，畸轻畸重，恶意选择性执法，影响了人民群众对法治的信仰；执法不规范，影响了执法形象，甚至导致执法行为违法；执法不公开，暗箱操作，为公权力寻租留下隐患。这些问题影响了经济社会发展的正常秩序，破坏了营商环境。在新的时代背景下，迫切需要通过制度建设整体提升行政执法水平，解决经济社会发展和政府治理自身存在的问题，增强人民群众的获得感和幸福感。

二、要准确把握行政执法的内涵和外延

什么是行政执法？理论界和实务界还有一些不同看法。狭义上，行政执法是指依职权行政行为，比如综合行政执法改革；广义上，行政执法既包括依职权行政行为，也包括依申请行政行为。从《决定》来看，行政执法包括行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、行政收费、行政检查等执法行为。从《指导意见》的规定来看，三项制度采纳的是后者，同时还特别强调了行政征收征用。综合分析，《指导意见》中的“行政执法”就是具体行政行为。在适用时，需要把握以下几个问题。

一是抽象行政行为不属于行政执法。行政立法已经有立法法、行政法规制定程序条例和规章制定程序条例等来规范。而2018年印发的《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》《国务院办公厅关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》则构筑了行政规范性文件的基本制度体系，下一步的任务是上升为立法。

二是行政复议、行政裁决等行政救济行为不属于行政执法。行政执法是双方行为，行政复议、行政裁决是三方行为，具有准司法性质。行政复议是大陆法系和英美法系都通行的一种行政救济制度。行政裁决是行政机关依法运用行政权处理双方当事人之间的特定民事纠纷以及不动产行政纠纷的单方行政行为。[1]

三是未列举的行政执法行为如何适用。总的原则是根据《指导意见》的指导思想、基本原则、工作目标，实事求是，具体情况具体分析，这也是《指导意见》的灵魂。比如，行政确认中的房地产权属登记，不仅实施数量大，而且涉及大量个人隐私，是否公示、如何公示需要具体情况具体分析。再如，《指导意见》并没有列举行政收费，一方面因为行政收费在理论上被认为是行政征收的一种，另一方面行政收费在适用三项制度时比行政处罚、行政许可更加容易。再如，行政检查可能表现为行政处罚的前期行为，这时候就可以直接归入行政处罚适用三项制度，但只有行政检查而没有行政处罚时，可以单独适用三项制度。

三、行政执法公示制度重点要抓好事后公示

行政执法公示制度是政务公开制度的组成部分，法律基础主要是《政府信息公开条例》。推行行政执法公示制度试点重在打造阳光政府，及时主动公开执法信息，让行政执法在阳光下运行。

（一）事前公示重点要与权责清单制度衔接。

权责清单制度对事前公示提出了明确要求，事前公示要按照《中共中央办公厅国务院办公厅印发<关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见>的通知》（中办发〔2015〕21号）、《国务院办公厅关于印发国务院部门权力和责任清单编制试点方案的通知》（国办发〔2015〕92号）的要求推行。

（二）事中公示的主要创新是佩戴执法证件。

《指导意见》规定，行政执法人员在执法时必须主动出示执法证件，向当事人和相关人员表明身份，鼓励采取佩戴执法证件的方式，执法全程公示执法身份。《行政处罚法》第37条规定，行政机关在调查或者进行检查时，执法人员应当向当事人或者有关人员出示证件。《指导意见》提出了比《行政处罚法》更细致的要求，即采取佩戴的方式出示证件，解决了不亮证、亮证时间短、相对人难监督等问题。

（三）事后公示要把握公示的性质和原则。

行政执法决定公示可以分为全文公示、摘要公示，显名公示、隐名公示，内部公示和外部公示等多种形式。对于违法事实的披露，性质如何认定，在比较法上有行政强制和行政处罚两类。比如，日本和韩国认为其是行政强制，对于违反、不履行行政法上的义务，行政机关向大众公布其事实，并根据由此产生的社会批评这一间接的、心理的强制来确保履行义务。[2]我国台湾地区认为影响名誉之处分，系指公布姓名或名称、公布照片或其他相类似之处分。台湾地区《税捐稽征法》第34条第一款规定，“财政部”或经其指定之税捐稽征机关，对重大欠税案件或重大逃漏税捐案件进行确定后，得公告其欠税人或逃漏税捐人姓名或名称与内容，不受前款第一项限制。[3]《指导意见》对此并没有明确。考虑到违法事实的公布会直接影响到行政相对人的名誉、隐私、商誉乃至财产，除了合法原则、比例原则等基本原则，建议公示行为还要遵循以下原则结合具体案情进行公示。

一是民商有别原则。

如果其违法行为属商业行为，可以更多地考虑公开，加强对其约束；如果其为民事行为，则价值选择上应更多地考虑个人生活安宁。毕竟在互联网时代，违法行为一旦公开，就会像牛皮癣一样难以清除。刑法上前科消灭制度也具有类似的立法价值导向。[4]在Departmentof Justice v.Reporters Committee for Freedom of the Press案件中，美国最高法院认为：个人对联邦调查局持有的刑事犯罪前科记录中有关个人的信息享有隐私权益，根据信息自由法中免除公开范围的规定，该记录信息免除公开。个人并不因为个人信息成为公共纪录的一部分而丧失对其享有的隐私权益；仅因为信息可以在公共记录中发现并不意味着该信息在没有重大公共利益时也应该广泛公开。[5]

二是善良风俗原则。

行政执法要遵循社会主义核心价值观。在执法公示制度下，卖淫嫖娼信息并不一定都要予以公布，当然一些公众人物是例外，因为公众人物的适度容忍义务，即使在民法上也是最基本的规则之一。此外，描述血腥暴力和恐怖事实、犯罪方法的解释以及具体侦查方法和措施的行政执法决定也不宜全文公示。

三是公共秩序原则。

大规模违法等事实必须尽快公布，以约束违法行为、平复公众焦虑情绪，如长春长生疫苗违法事件。我国台湾地区《消费者权益保护法》第37条规定：“直辖市”或县（市）于企业经营者提供之商品或服务，对消费者已发生重大损害或有发生重大损害之虞，而情况危急时，除为前条之处置外，应即在大众传播媒体公开企业经营者之名称、地址、商品、服务，或为其他必要之处置。

四是国家安全原则。

在许多方面，行政执法决定都要借鉴法院裁判文书公示，但同时也应考虑行政的自身特点。据统计，截至2016年8月16日，中国裁判文书网访问量突破20亿次，用户覆盖全球190多个国家和地区，超过5亿的访问量来自海外，其中北美地区的访问量超过1亿。[6]考虑到行政执法决定涉及面更广、幅度更深，我国的信息技术尚落后于西方发达国家，在大数据时代，行政执法决定公示后，海量数据的积累可能危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定，行政执法决定公示应注意内外有别，有序开放政府数据，适当限缩公示范围。

此外，关于公示时限，行政处罚、行政许可的公示时限是7个工作日，依据是《国务院办公厅关于运用大数据加强对市场主体服务和监管的若干意见》（国办发〔2015〕51号）。[7]其他行政执法行为决定的公示时限是20个工作日，依据是《国务院关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》（国发〔2014〕20号）等。[8]在行政执法三项制度立法化时，可考虑统一公示时限。

最后，由于行政执法决定公示扩大了行政执法行为的传播范围，如果行政执法行为违法、构成国家赔偿，损害的范围也随之扩大，国家的损害赔偿责任也会变重，行政执法人员有故意或者重大过失的，还面临追偿问题。由于违法行为存在执法行为违法和决定公示行为违法两种情形，相应的被追偿主体可能会有所不同。

四、行政执法全过程记录制度重在规范程序、强化应用

《决定》提出：“完善执法程序，建立执法全过程记录制度。”推行执法全过程记录制度重在规范程序，健全制度和硬件支撑体系，实现全过程留痕、可回溯管理。

（一）文字记录要抓好规范化和电子化

文字记录是全过程记录制度的最基本要求，音像记录则是锦上添花，对文字记录能够全面有效记录执法行为的，可以不进行音像记录。[9]这一制度设计体现了成本效益原则，也充分考虑了中国经济社会发展的不平衡性。

《指导意见》还明确了电子文书和执法文书规范化，夯实了智能执法的基石。与《试点工作方案》相比，《指导意见》针对执法行为不规范不文明、地方部门执法文书相冲突等问题，提出要研究制定执法规范用语和执法文书制作指引，并明确了执法文书规范化的三个梯次，即司法部负责制定统一的行政执法文书基本格式标准，这是第一梯次；国务院有关部门制定本部门、本系统统一适用的行政执法文书格式文本，这是第二梯次；地方各级人民政府参考国务院部门行政执法文书格式，完善有关文书格式，这是第三梯次。

（二）音像记录体系构建要合理

一是充分认识音像记录的心理干预作用。长期以来，困扰行政执法的一个重要问题是一些行政执法人员和行政相对人对执法抱有不良预期，执法人员想寻租，行政相对人想逃避执法。音像记录的好处是实时化、全过程、全覆盖，同时对行政执法人员和行政相对人实现双重监督，通过重塑执法双方的心理机制，消除不良预期，逐步改变执法环境，树立执法权威，推进执法规范。

二是建立标准化的信息保障体系。音像记录是智能执法、精准执法的重要支撑。中共中央、国务院《法治政府建设实施纲要（2015－2020年）》提出：“强化科技、装备在行政执法中的应用。”音像记录的体系包括移动终端、物联网设备、执法场所、指挥中心、视频监控、云计算平台等。就移动终端而言，执法记录仪的配置应考虑制式，防止形成新的信息孤岛，能够通过智能手机执法的，也可以直接使用智能手机执法。执法场所的配备，可以借鉴公安机关场所标准化的经验，从充分发挥资源有效性的角度来看，也可以在一定区域内相对集中设置问询室、听证室。指挥中心、视频监控的共建共享，有利于及时处理现场事件，避免街头执法行政检查的盲目性，优化人力资源配置，进一步推进精准执法。就云计算平台而言，通过大数据分析，能过减少执法机关的实地调查活动，比如江苏省税务机关运用大数据技术，稽查量全年减少97%，合计8000多次。

智能传感器等物联网设备的使用是实务中的一个薄弱环节。物联网是互联网的延伸，它利用局部网络或互联网等通信技术把传感器、控制器、机器、人员和物等通过新的方式联在一起，形成人与物、物与物相联，实现信息化、远程管理控制和智能化的网络。这方面已有相关立法进行了探索，比如《道路交通安全法实施条例》第14条规定：“用于公路营运的载客汽车、重型载货汽车、半挂牵引车应当安装、使用符合国家标准的行驶记录仪。交通警察可以对机动车行驶速度、连续驾驶时间以及其他行驶状态信息进行检查。安装行驶记录仪可以分步实施，实施步骤由国务院机动车产品主管部门会同有关部门规定。”但这项制度的执行效果不好，如果该制度结合自动化技术和信息化平台，完全可以实现自动化执法，让疲劳驾驶、超速驾驶等违法行为无处遁形。[10]

（三）制度体系要革故鼎新、补充短板

一是电子送达制度。从制度层面来看，行政执法中的送达制度设计完全参照《民事诉讼法》，没有充分考虑效率行政的要求，送达规定落后于时代，电子送达制度尚未建立。在实务方面，可以借鉴人民法院的送达地址确认书制度，在行政调查或者受理阶段，请行政相对人签署送达地址包括电子邮件地址，行政执法决定的送达可以直接以电子邮件形式送达。操作上，也可请行政相对人留下手机号码，以行政主体发送登录账号和验证码的形式，请行政相对人登录执法信息化系统获取执法决定及其证据，行政相对人登录则视为送达。有关全自动具体行政行为，德国已有实践，可以借鉴。[11]

二是电子支付制度。支付方面，电子支付尚未引入，缴纳交通违章罚款必须到指定现场、指定银行[12]，带齐行驶证正副本、驾照、身份证。在这方面《行政处罚法》第46条[13]确立的罚缴分离制度已经不能完全适应时代需求，应当允许执法人员现场通过扫码等形式直接收取罚款。依申请行政执法行为相关费用支付也存在应当与时俱进的问题。这也是高效便民原则的基本要求。

三是行政执法证据制度。《行政处罚法》《行政许可法》都没有对证据的种类、证据资格、举证责任分配、证明标准作出明确规定。长期以来，行政执法往往参照《行政诉讼法》《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》等。但行政执法并不完全等同于行政诉讼，有些问题还需要在制度上予以明确。比如，证明标准问题，王万华教授主张行政执法采取多元证明标准，即实质性证据标准适用于大多数不利行政决定，排除合理怀疑标准适用于对当事人有重大不利影响的行政决定，合理根据标准允许有合理疑点存在，适用于授益行政决定和紧急情况下应急处置决定。[14]这些尚局限于学理建议，并不能真正作为执法依据。再如，当前正在进行的证明事项清理工作，其背后的理论问题是证明责任如何分配，由于此前的法律法规往往没有明确举证主体，因此不少规章和行政规范性文件将举证责任直接交给了行政相对人，没有充分考虑行政相对人的初步证明义务、行政机关的核查调查义务。“举证责任之所在，败诉之所在”，下一步需要在考虑行政行为类型等因素的基础上进一步明确证明责任分配的统一规定。

（四）强化执法大数据应用

2018年10月31日，习近平总书记指出：要加强人工智能同社会治理的结合，开发适用于政府服务和决策的人工智能系统，加强政务信息资源整合和公共需求精准预测，推进智慧城市建设，促进人工智能在公共安全领域的深度应用，加强生态领域人工智能运用，运用人工智能提高公共服务和社会治理水平。《指导意见》的一个突出特点是强调智能执法。

一是行政执法裁量智能辅助信息系统。中共中央、国务院《法治政府建设实施纲要（2015－2020年）》等多个文件对规范行政裁量权多次提出要求，但主要的策略是行政裁量权基准制度，通过细化、量化行政裁量标准，规范裁量范围、种类、幅度。《指导意见》在这方面有个突破，就是运用大数据技术向行政执法人员推送本地区本部门既有的同类执法案例，甚至提出处理意见建议、生成执法决定文书。这就避免了执法裁量基准的僵化，实现了执法指导案例的规模化和即时化，剔除了裁量规范的不利人为因素，实现了对裁量权的实时监督。当然，推送案例对执法人员也只具有柔性拘束力，执法人员可以突破推送案例的裁量约束，但必须说明理由。可以说，这是行政裁量的控制——行政法学的哥德巴赫猜想[15]——在实务中的突破性进展。

二是行政执法大数据的深化应用。当前，行政执法数据的应用范围有限，还在初步阶段，行政执法数据在优化行政立法、行政决策与风险防范的精准性和有效性方面的作用没有充分发挥。行政立法方面，立法解释是个薄弱环节，行政立法与行政执法互动不足，行政执法中发现的问题往往难以及时通过行政立法或者立法解释予以解决。行政决策方面，由于缺少精准的执法行为统计分析，行政决策还处于依靠个别调查研究的模糊决策阶段，决策的事实支撑不足。行政执法的大数据应用能解决这些问题。

五、重大执法决定法制审核制度宜分类推进

《决定》指出：“严格执行重大执法决定法制审核制度。”中共中央、国务院《法治政府建设实施纲要（2015－2020年）》进一步明确：“严格执行重大行政执法决定法制审核制度，未经法制审核或者审核未通过的，不得作出决定。”该制度重在合法行政，要义在于通过推进专业化，既实现内部职能分离与互相监督，又提高行政效率，确保行政执法行为合法。

（一）难点在于法制审核机构和人员

从实践情况来看，此前推行该项制度的主要是公安、工商、农业等部门，党中央的决策扩大了实施的范围。公安系统的做法一般是对除简易程序以外的行政处罚都要进行法制审核，这源于公安系统有比较健全的高素质法制审核队伍。此外，和该模式相近的还有证监会的查审分离模式。2002年，证监会《关于进一步完善中国证券监督管理委员会行政处罚体制的通知》，明确“查审分离”体制，案件调查与审理分开，调查由稽查部门负责，审理由处罚委作出，具体事宜由法律部承办。2006年，证监会又设立了相对独立的处罚委及办公室，实行行政处罚案件行政机关内部审理的专门化、专职化和专业化。[16]

从各地方各部门情况来看，法制审核人员的配置与该制度的工作任务不相适应，这是贯彻实施该制度的最大难点。《指导意见》明确了两条路径：一是专业的审核人员，原则上各级行政执法机关的法制审核人员不少于本单位执法人员总数的5%；二是充分发挥法律顾问和公职律师的作用。这方面，可以走政府采购服务的路径。

（二）重点在于法制审核的范围

一是结合实际确定“重大”的范围。《试点工作方案》曾规定：“有条件的试点单位可以对法定简易程序以外的所有执法决定进行法制审核。”目的是看能否推进普遍审核。由于机构人员方面的限制，《指导意见》进行了限缩，明确了重大的标准，即涉及重大公共利益，可能造成重大社会影响或引发社会风险，直接关系行政相对人或第三人重大权益，经过听证程序作出行政执法决定，以及案件情况疑难复杂、涉及多个法律关系。同时也强调了因地制宜确定重大执法决定目录清单。

二是行政处罚决定要进行普遍审核。2017年，《行政处罚法》进行了修改，在第38条增加了第三款，规定：“在行政机关负责人作出决定之前，应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。行政机关中初次从事行政处罚决定审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。”这里没有区分简易程序、一般程序和听证程序，同时还要求行政机关内部初次从事审核的人员要具有法律职业资格，这是一个非常高的标准，达不到要求的地方和部门，可以考虑外部审核的路径。

（三）细节在于法制审核的时限

《行政处罚法》没有规定作出行政处罚决定的时限。但《行政许可法》规定了办理时限，比如第42条规定，除可以当场作出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定；二十日内不能作出决定的，经本行政机关负责人批准，可以延长十日，并应当将延长期限的理由告知申请人。执法决定法制审核制度重新创设了内部行政程序，对行政机关进行自我约束。在上位法没有修改的情况下，行政机关必须在既有的法定时限内，行政执法承办机构和法制审核机构共同接受既有法定时限的约束，尤其对于要进行实质审核的行政许可等执法行为，需要在考虑法制审核不通过或者需要重新法制审核等环节的基础上重新设计内部流程，这对行政机关而言是一个挑战。

六、结语

《指导意见》遵循了行政自制的路径，在行政组织架构、内部行政法律规则和行政伦理等方面实现拓展[17]，是近些年有关行政执法的一个重要性文件，具有里程碑意义。除了行政执法三项制度本身，《指导意见》还在执法保障建设、行政裁量、执法证件、信息化平台和执法队伍建设等方面着墨颇多，对于建设法治政府、智慧政府、整体政府具有重要意义，是内部行政法和积极行政的重要发展。