注释

1《国务院关于修改〈行政法规制定程序条例〉的决定》第7条规定:“将第十二条修改为第十三条:‘……起草行政法规, 起草部门应当将行政法规草案及其说明等向社会公布, 征求意见, 但是经国务院决定不公布的除外。向社会公布征求意见的期限一般不少于30日。’”《国务院关于修改〈规章制定程序条例〉的决定》第7条规定:“将第十四条改为第十五条, 增加一款, 作为第二款:‘起草规章, 除依法需要保密的外, 应当将规章草案及其说明等向社会公布, 征求意见。向社会公布征求意见的期限一般不少于30日。’”

2参见国务院法制办公室:《关于〈规章制定程序条例 (修订草案征求意见稿) 〉的说明》, http://zqyj.chinalaw.gov.cn/draftE xplain?DraftI D=1760, 最近访问时间[2018-04-07]。另外, 国务院法制办发布的关于《国务院关于修改〈行政法规制定程序条例〉的决定 (征求意见稿) 》公开征求意见的通知, 虽然没有明确提及将公开征求意见程序固定化这一措施的目的, 但整个修改意在“增强立法的公开性和透明度, 提高立法质量”。http://www.gov.cn/xinwen/2017-07/20/content_5211878.htm#1, 最近访问时间[2018-04-07]。

3《行政程序法》适用于联邦的行政机关, 而不是各州和地方的行政机关, 故下文所称美国的行政机关皆指向联邦行政机关。

4参见Cornelius Kerwin&Scott Furlong, Rulemaking:How Government Agencies Write Law and Make Policy (4th ed.) , CQ Press, 2010, p.67。

5“After notice required by this section, the agency shall give interested persons an opportunity to participate in the rule making through submission of written data, views, or arguments with or without opportunity for oral presentation.After consideration of the relevant matter presented, the agency shall incorporate in the rules adopted a concise general statement of their basis and purpose.”参见APA, 5 USC§553 (c) 。因其属于本文讨论展开的最基础条款, 故在此引用原文。

6参见Cary Coglianese, E-Rulemaking:Information Technology and Regulatory Policy, Harvard University, 2004, p.5。

7参见Philip Harter, Negotiating Regulations:A Cure for Malaise, 71 Georgetown Law Journal 1, 4, footnote 12 (1982) 。

8根据《联邦登记法》, 联邦登记办公室必须在文件发布于“联邦登记”上的至少前一个工作日将文件备档。“联邦登记”的“公众查阅 (public inspection) ”网页, 专门提前公示行政机关提交的准备于第二日或更靠后日期发布的文件。如此, 可以让公众在文件正式发布之前获知重要的或复杂的文件。参见https://www.federalregister.gov/reader-aids/using-federalregister-gov/understanding-public-inspection, 最近访问时间[2018-04-07]。之所以将这些规则纳入考察范围, 一是因为它们都是最终的, 不会再有改变;二是扩大研究对象数量, 在不可能进行全覆盖统计的情况下, 尽量增加统计数据的确定性。

9在此有必要就随机选取一日的抽样方法略作说明。其一, 若对“联邦登记”公布的所有规则进行穷尽研究, 从而就是否所有行政机关在适用“通告+评论”程序的情形下都对公众评论作出回应的问题进行判断, 这是一项无法完成的工作;其二, 在美国, 有学者抽样选择若干行政机关, 研究这些机关制定规则过程的公众参与情况 (参见注12、18所引文) , 这种方法同样无法避免局限性, 而本文随机选取一日至少可以不带任何前见地观察更多行政机关公布的规则;其三, 就本文在此所关心的问题---行政机关是否回应公众评论---而言, 只要不是得出绝对的全称判断, 随机选取一日的抽样方法的局限性就会趋于最小。

10《行政程序法》关于规则制定程序的规定不适用于: (1) 关于美国军事或外交事务的规则; (2) 关于行政机关内部管理、人事、政府财产、贷款、资助、授惠或缔结合同的规则。而在这两类例外情形以外的、应当适用第553条规定的规则, 也还有例外情形可以不适用“通告-评论”程序, 具体是: (1) 解释性规则、一般政策声明或行政机关组织、程序和办事规则; (2) 行政机关有适当理由认定, 通告-评论程序是不现实的、不必要的和违背公共利益的。行政机关应该将这一认定以及简要的理由说明写入其最终公布的规则中。当然, 如果国会在单行立法中专门要求行政机关制定某些方面的规则必须遵循通告-评论程序, 《行政程序法》规定的这两类通告-评论程序的例外情形也就不适用了。参见APA, 5 USC§553 (a) , 553 (b) (A) (B) 。在25件规则中, 还有一种较为特殊的情形是, 环境保护署撤回已经发布的直接最终规则 (direct final rule) 的命令也属于在“联邦登记”上公布的规则。“直接最终规则”是无需经过事先的通告-评论程序的, 但环境保护署会在发布“直接最终规则”时规定一个评论期, 在此期限内只要收到1个反对意见, 就会立即撤回该“直接最终规则”, 并启动另外的规则制定程序, 来回应反对意见。属于此种“撤回直接最终规则”情形的命令多达11件。

11参见Marissa Martino Golden, Interest Groups in the Rule-Making Process:Who Participates?Whose Voices Get Heard?, 8 Journal of Public Administration Research and Theory 245, 260 (1998) 。

12出于行文方便, 本文以下关于规则如何回应的描述, 都是基于规则附带的简明综述, 而不是规则本身。

13在“联邦登记” (https://www.federalregister.gov) 上输入该索引号即可找到该文件。

14参见Steven Balla, Public Commenting on Federal Agency Regulations:Research on Current Practices and Recommendations to the Administrative Conference of the United States, March 15, 2011, p.29。这是史蒂文·巴拉教授提交给美国行政会议的一份报告, 并未正式发表。感谢史蒂文·巴拉教授的赠阅。

15访谈时间和被访谈者是: (1) 2017年9月21日, 美国宾夕法尼亚大学法学院的凯瑞·考格利安尼斯 (Cary Coglianese) 教授; (2) 2017年10月19日, 美国大学法学院的杰弗瑞·卢伯斯 (Jeffery Lubbers) 教授, 波士顿大学法学院的杰克·比尔曼 (Jack Beermann) 教授; (3) 2017年10月20日, 在美国律师协会行政法分会2017年会上遇见的美国政府责任署的工作人员; (4) 2017年11月15日, 乔治城大学法学院的霍华德·舍兰斯基 (Howard Shelanski) 教授, 曾经担任过总统经济顾问委员会资深经济师、联邦贸易委员会首席经济师、该委员会经济局局长以及信息与规制事务办公室主任; (5) 2018年2月27日, 宾夕法尼亚大学法学院的劳伦·斯坦菲尔德 (Lauren Steinfeld) 讲师, 曾经在联邦贸易委员会、美国行政管理和预算局工作。

16凯瑞·考格利安尼斯教授还对规则制定电子化 (e-rulemaking) 的最新尝试 (如在网络上建立对话平台) 进行研究后指出:“在这些电子对话中的公众参与规模也不是很大, 而且, 即便是更加广泛地使用这些新工具, 大多数公民参与也不太可能带来很多高质量的或思虑周详的贡献。”参见Cary Coglianese, Citizen Participation in Rulemaking:Past, Present, and Future, 55 Duke Law Journal 943, 964 (2006) 。

17参见Susan Webb Yackee, Sweet-Talking the Fourth Branch:The Influence of Interest Groups Comments on Federal A-gency Rulemaking, 16 Journal of Public Administration Research and Theory 103, 118 (2006) 。

18参见Cass, Diver, Beermann&Freeman, Administrative Law:Cases and Materials (6thed.) , Walters Kluwer Law&Business, 2011, p.436。

19《行政程序法》规定, “agency action”包括行政机关的规则、命令、许可、惩罚、救济, 或者与此相当的行为, 或者拒绝作出这些行为, 或者没有作出这些行为。参见APA, 5 USC§551 (12) 。

20参见5 USC§706 (2) (A) 。

21参见Automotive Parts&Accessories Asso.V.Boyd, 407 F.2d 330, 338 (1968) 。

221992年, 哥伦比亚特区地区法院在Conference of State Bank Supervisors v.Office of Thrift Supervision案中再次重申, 《行政程序法》的规定“从未被解释为要求行政机关必须回应提交的每一个评论或者分析公众提出的每一个争议问题。”参见Conference of State Bank Supervisors v.Office of Thrift Supervision, 792 F.Supp.837, 846 (1992) 。

23参见Kennecott Copper Corp.v.EPA, 462 F.2d 846, 850 (1972) 。

24参见United States v.Nova Scotia Food Products Corp., 568 F2d.240, 252-253 (1977) 。

25参见Home Box Office, Inc.v.FCC, 567 F2d.9, 72 (1977) 。

26参见Baltimore Gas&Electric Co.v.United States, 817 F.2d 108, 116 (1987) 。

27参见Home Box Office, Inc.v.FCC, 567 F2d.9, 72 (1977) , footnote 58。

28玛丽莎·马蒂诺·高登教授和苏珊·韦伯·雅吉教授的实证研究也佐证了行政机关对重要评论的重视。根据她们的观察, 利益团体评论的一致性越强, 行政机关也就越要予以回应, 而如果利益团体评论的分歧大于一致意见, 行政机关就会倾向于听取支持行政机关的意见。参见Marissa Martino Golden, Interest Groups in the RuleMaking Process:Who Participates?Whose Voices Get Heard?, 8 Journal of Public Administration Research and Theory245, 260 (1998) ;Susan Webb Yackee, Sweet-Talking the Fourth Branch:The Influence of Interest Groups Comments on Federal Agency Rulemaking, 16 Journal of Public Administration Research and Theory 103, 119 (2006) 。

29《行政诉讼法》 (2014修正) 第53条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法, 在对行政行为提起诉讼时, 可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。”

302018年4月7日访问“中国政府法制信息网·公开征求意见系统” (http://zqyj.chinalaw.gov.cn/index) 。自2016年3月7日至2017年12月17日 (时间起始为第一个草案征求意见结束日, 截止为最后一个草案征求意见结束日, 访问日当天系统自动生成, 下同) , 行政法规草案结束公开征求意见的有35件, 系统中附草案说明的是33件。自2016年2月6日至2018年4月2日, 结束公开征求意见的部门规章草案有330件, 仅有101件附草案说明发布于该系统。2015年之前的结束公开征求意见的行政法规、部门规章草案, 基本未附草案说明, 估计是未上传至该系统。

31参见沈岿:《行政自我规制与行政法治:一个初步考察》, 《行政法学研究》2011年第3期。