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中国法学会行政法学研究会2005年年会综述

中国网| 时间: 2006-07-13 17:48:47 | 文章来源: 法治政府网

石 磊*

 

中国法学会行政法学研究会2005年年会于815日至19日在海南博鳌召开。200余位专家、学者参加了会议,提交论文120余篇。为纪念研究会成立二十周年,会议确定的主题为“中国行政法学二十年”,旨在回顾改革开放以来我国行政法学理论和实践的成果和经验,展望我国行政法学未来的发展趋势。现将会议论文和研讨中提出的观点综述如下:

    一、总论

    1.行政法治进程

    有学者通过自身对行政法和行政法学者的逐步认识,简要回顾了行政法学教学和研究的发展历程。该学者认为,新中国行政法学的发展大体上经历了“停滞”、创建、发展、深入发展和学术流派形成等几个阶段。[①]有学者回顾了50年来中国行政法治发展进程中的教训与经验,指出极端的人治导致了国家和人民的深重灾难,通过反思如何防止公权力滥用,我们完成了一个伟大的选择:走法治之路,用法律规范和控制公权力的运作,建设法治政府。[②]有学者则通过对我国行政法民主化发展的制度表现和宏观背景,揭示了行政法民主性逐渐增强的规律,并分析了我国行政民主化发展的积极意义和制约因素,以及未来发展趋势和重点课题。[③]有学者对中国行政法的发展走向提出了三点看法:行政法规范的影响将超越传统行政权力领域,中国共产党、事业单位、公产管理人和公产权益代表人从事公共管理活动的行为也应当受到行政法的规范;行政法规范将强化对行政管理活动的约束,向行政机关内部的管理、运作程序深入;行政争议裁决机构将逐步走向专门化,应当建立普通行政法院和专门行政法院或行政仲裁机构。[④]

    2.依法执政与依法行政

    有学者认为执政主体、执政行为和执政责任为党依法执政的三大核心要素:依法执政的主体只能是作为整体的中国共产党以及党的中央和地方各级委员会;执政党的执政行为本质上是一种公权力,依法执政需要规范执政行为;依法执政同样需要落实执政责任。[⑤]也有学者就和谐社会、政治文明、依法治国、依法执政以及依法行政等概念和提法之间的联系作了探讨,认为和谐社会的发展目标是对三个文明协调发展的总括;依法治国在我国主要通过执政党依法执政来实现,因此依法执政是依法治国成功不可或缺的组成部分;依法执政是依法行政的前提,依法行政则是依法执政最直接的落实,也是依法治国最重要的落实。[⑥]学者们普遍认为,中国行政法治20年的发展也是依法行政理念不断演进的过程,法治政府是有限政府、服务政府、阳光政府、诚信政府、依法治理的政府和责任政府的有机统一已经基本达成共识。[]

    有人分析了制定“政府重大决策程序规定”的现实背景和意义,提出了完善政府重大决策程序的三大原则、七项制度和五类责任[⑧]另外有人采用问卷调查和实证分析相结合的方法,通过对湖南省政府官员法律素质现状和水平的调查,分析了我国政府官员的法律知识水平、法律情感倾向和法律实践能力,并提出了提高政府官员法律素质的途径,以实现政府官员从人治观念向法治观念的彻底转变。[⑨]

    3.行政法基础理论

有学者试图打破各部门公法之间的藩篱,主张建构一门研究整体公法规范、共性公法特征和一般公法规律的统一的公法学,并提出构成扮演公法学总论角色的“统一公法学”其基本理论框架的五大理论板块。[⑩]有学者阐明了放权、分权立法政策的重要性,分析了行政在现代国家中的作用,行政权力的规范问题,最后提出新世纪行政法学研究的使命——建构科学的行政法学原理和理论体系。[]有学者认为,现代行政活动方式的理论构造应当包括一个基点(传统行为形式理论),加三个理论提升(规制工具理论、行政过程论和行政法律关系论的塑造)。规制工具理论弥补传统理论对行政实体运作状态以及政策面关注的先天不足;行政过程论补足行为形式理论片断式考察带来的对整个行政过程的忽略;行政法律关系论弥补行为形式理论仅仅发现行政法律关系中行政主体和相对人双向法律关系的缺陷。[]

有学者回顾了“行政法理论基础”概念的界定,以及各种代表性学说和学界的批判,最后提出应当结合行政法学体系的划分,将行政法理论基础细化为:公务论——行政实体法的理论基础;控权论——行政程序法的理论基础;保障相对人权益论——行政诉讼法的理论基础。[]有学者对行政法理论基础存在不同看法,在对传统控权模式全面检讨的基础上,提出以利益调控为核心的制度建构模式取代控权模式,重视社会变革背后的利益调整。[]还有学者对行政法的存在基础在于人性恶导致的权力之恶进行反思,认为应当把性善论和性恶论共同作为行政法的人性预设,行政法的基础理论应当是控权论”+“服务论”。[]

    4.行政法基本原则

    市场与政府的良性互动是行政法治原则嬗变的社会背景,有学者从理论创新和立法突破两个方面,分析了行政法治原则在计划经济向市场经济过渡的社会转型期的嬗变,理论创新表现在从“国家行政”到“社会行政”,从“形式法治”到“实质法治”,从“法律至上”到“宪法权威”等演变,立法突破体现在行政听证、职能分离、信赖保护、行政案卷等制度的确立。[]有人否定了“行政应急性原则”为我国行政法基本原则的内容,认为其并不能为“非典”期间的一些政府行为提供足够的、理性的注解或理论依据,应当立足于完善我国的突发事件和紧急状态处置法,用合法性去整合正当性,用现代法治精神和原则来指导和规范行政紧急权力。[]信赖保护原则在我国行政法实践中还存在不足,很多学者认为其适用范围还应进一步扩大,例如抽象行政行为也应当遵循该原则,《行政许可法》虽然引入信赖保护原则,但没有规定存续保护方式,相应的补偿标准和程序未作规定,应当予以完善。[]

    5.行政法法源

有学者认为,判例制度正在成为一种跨越不同法系的共同法制度。20年来《法院公报》以“案例”和“裁判文书选登”等形式刊载的61个行政裁判,对中国行政法治原则、行政法律制度和行政法规则的发展作出了积极贡献,理应被视为当代中国的行政判例。[]另外有人梳理了关于行政惯例的讨论,通过界定其含义,分析其特征属性,阐明依惯例行政之正当性以及行政惯例的局限,最终得出结论认为,行政惯例应当且值得作为行政审判的法律渊源。[]

    6.行政法与私法的融合

    有学者提出,与国际范围内公私法融合以及公法私法化趋势相呼应,行政法对私法理念、原则、原理、规范等的参照、借鉴,甚至直接适用越来越普遍。行政法的某些发展趋向也为行政法与私法的融合创造了条件,包括平等理念的引入、参与模式的拓展、非强制或者弱强制行政领域的出现、有限政府理念的深化等。行政法必须加紧建构自己的私法体系,改变传统上单一公法属性,成为集公法、私法于一体的部门法。[21]

    7.公共利益

    有学者认为,公共利益是不特定人的利益,由于公益诉讼的有限性,其保护不同于以诉讼为主要手段的私人利益保护机制。现代行政条件下,行政代表、判断、维护、促进公共利益。随着行政改革的深化和政府职能的转变,应当建立以规范政府责任为中心的公共利益公法保护体系。[22]

    8.行政法学

    有学者认为,我国行政学界忽视了行政法学与行政法治各自相对独立的属性,某种意义上讲,这是导致我国行政法学体系科学属性相对较弱的一个外在原因。因此,该学者试图以行政法学作为相对独立的事物为研究起点,从而揭示我国当代行政法学的发展脉络。[23]有学者认为,行政法发展到今天,应当重新思考行政法学的发展路径,从解决具体问题到超越具体问题,将行政法学视为独立的、自治的理论体系来发展,关注行政法学的自我完善,建构起植根于中国实践的、超越具体问题的行政法学理论体系。[24]有学者提出,要实现中国行政法学研究在21世纪的新崛起,应当以本土化、规范化、和谐化、综合化与国际化为导向,着重在基本范畴的重构、行政法哲学的构建、部门行政法学的拓展、比较行政法学的突围、行政法社会学的建立、行政法方法论的更新等方面进行努力。[25]

    “研究范式”是学者们目前频繁使用的新概念。所谓“研究范式”,有学者认为,当一定数量的研究形成了大体相同的问题、运用类似的方法和知识,在学术共同体中出现研究典范和追随者,即形成了一个研究范式。该学者据此把中国当代行政法学概括为三个范式:政法法学、立法法学和社科法学[26]也有学者认为,研究范式是学术流派形成的核心标志,是我国各学术流派从初创走向成熟必须解决的首要难题。该学者认为,如果说从拿来主义到本土主义、从共和主义到自由主义、从参与主义到协商主义是我国行政法学研究范式转换的三个本体论纬度,那么,从规范主义到功能主义、从存在主义到本质主义则是我国行政法学研究范式转换的两个方法论纬度。[27]

    9.外国行政法

    有学者对我国二十多年来美国行政法的研究作了一个前序性的整理,试图按照美国行政法学本身的知识结构和学术脉络,对我国学者已经取得的研究成果,进行概略式的初步梳理和评述,以探究不同历史阶段我国美国行政法研究的概貌及演进过程,以及我国学者对美国行政法关切点背后所蕴含的中国问题意识。[28]有学者提出,英国功能主义学派的实证主义知识取向,鲜明的政治偏好以及促进社会发展的学术宗旨,为反思和重构21世纪中国公法学提供了崭新的视角和全新的借鉴与启示。新时期统一公法学理论基础的构建与发展,需要控权论学说与新管理论学说在动态博弈中推动,其主要内容应当是宪法学和行政法学,特征是中国特色的政治理论取向基本框架是不断完善中的宪政体制。[29] 有学者回顾了学界对澳大利亚行政法的研究,认为主要在总体状况的概述、基本制度、专项问题、法律法规的翻译、结合我国实际的借鉴五个方面取得一定成果,但学界对澳大利亚行政法的研究尚显粗浅,应当引起重视。[30]

    二、行政组织

    学者们普遍认为我国的行政主体理论存在缺陷,应当借鉴国外行政主体理论,根据中国行政法治实践的需要进行重构,建立包括国家、地方团体和公务法人三类行政主体在内的新的行政主体制度,以解决行政管理缺乏连续性和统一性的问题;实现国家权力向社会的转移,以解决行政分散化和民主化所产生的行政主体多元化问题。[31]

有学者提出了“政府默示的相对人行为”概念,即相对人根据政府沉默方式示意而为的相对方的行为,并指出其产生的根本原因在于对经济利益或某种政治需要的谋求,从本质上而言是违法的行政行为。[32]公物在法国、德国、日本和台湾地区是被纳入行政组织法中加以研究的。有学者指出,我国在公物管理领域中,长期存在只重视经济发展,而忽视社会公平、环境保护以及使用者基本权利保障的问题,但学界很少从我国公物立法的缺陷上指出这些问题的根源,因而该学者提出了几点自己的看法,以期引起学界的关注。[33]

    有学者指出,“党管干部原则”作为我国《公务员法》的指导思想,并未得到学界深入系统的研究,甚至其来源和基本涵义也没有系统的考察和明确界定。对这一原则的内涵和干部分类问题,该学者认为,对党管干部原则中的“党”应作具体分析,使之具有可操作性;对“党的干部”与“非党干部”、“选举产生的干部”与“非选举产生的干部”应予区分。[34]也有学者从比较法、行政法、宪法以及立法目的意义上,对《公务员法》调整范围的拓展,即公务员的泛化与非专业化进行学术批判,认为其违背了公务员分类管理的发展趋势和时代要求,必将引发理论上的无谓纷争和现实中的执法混乱。[35]

    三、行政行为

    1.行政行为总论

    目前,学术界及实务界对行政行为的概念存在若干分歧,有学者提出应当将其统一为“广义型”的行政行为概念,即行政主体为实现行政目的或基于公共行政的需要,所实施的一切行为或采取的一切措施、手段或方法。在此基础上,对行政行为的特征、内容、效力以及监督与救济等基本理论进行修正。[36]另外有学者认为,将行政行为的功能视为确定行政诉讼受案范围的标准,是对行政行为功能的一种扭曲,应当让行政行为的功能回归行政法。[37]

    2.行政立法行为

    20年来行政立法权不断扩张,职权性立法权的主体范围逐渐扩大、以行政立法规定的事项也超出了传统的行政法领域;授权立法范围过于笼统、概括;行政机关还享有范围广泛的行政性法律、法规和规章的垄断性解释权。有学者对这一现象表示担忧,认为不能因为行政立法权扩张存在某种程度上的合理性,而漠视对其合法性与正当性的控制。[38]有学者认为非公有制经济的发展凸显行政立法滞后这一瓶颈,因此,有必要通过地方行政立法来促进和规范非公有制经济的发展,最大限度地发挥地方政府在非公有制经济发展中的积极作用。[39]

    3.行政执法行为

    有学者对行政处罚中当事人是否有协助行政机关之义务作了探讨,该学者认为,在行政处罚程序中,当事人基于公共责任应当协助行政机关履行法定责任,但是,因协助可能招致不利后果时,协助义务的范围应当收缩,一条不可跌破的底线是当事人应当免于不利陈述。[40]还有学者对行政强制执行中当事人和相关人的协助义务进行了研究,其基本观点是:虽然在行政强制执行中,当事人在执行主体督促告诫后,有以积极的行为履行义务的义务,在强制执行过程中还有忍受、容忍的义务,但不宜过度强调当事人在协助执行中的协助义务。[41]

有学者认为不能简单地用公共利益的需要解释行政许可限制私人权利的正当性,因为公共利益需要并没有说明公共利益为什么需要限制私人权利。由此,该学者引入经济学上人行为的外部性理论阐释了行政许可限制权利的原因,另外借助国家辅助性原则分析了如何界定行政许可的范围。[42]近年来,全国各地在行政审批改革中作了一些具有一定形式意义的相对集中行政许可权制度的探索,有学者对此进行了实证性的分析评述,进而对构建具有实质意义的相对集中行政许可权制度提出了自己的对策思考。[43]

有人认为行政奖励行为在理论界和实务界都没有得到重视,行政奖励缺乏统一的规范,实施主体不明确,没有规定奖励的形式、等级和程序,立法对此应予以完善。[44]有学者认为我国目前以公权力为主要手段的环境管制模式效果难如人意,必须从以下方面进行革新:一是建立以总量控制为基础的污染物排放控制制度;二是在总量控制的基础上构建以排污许可证为核心的污染物授权排放制度;三是建立以排污许可证交易为中心的污染防治激励机制。[45]有人认为,乞讨是公民的自由而非公民的权利,在法制国家受到保护的只能是法定权利,习惯权利、道德权利不受法律的保护。政府有权适度限制乞讨行为,承认乞讨自由与适度限制乞讨行为是政治文明建设的题中应有之意。[46]有人认为,留置盘问是公安机关实施的一种具体行政行为,留置是手段,继续盘问是目的,留置权是强制调查权,是一种限制违法犯罪嫌疑人的行政强制措施。实践中留置盘问权有被滥用的倾向,为保障公民权利,监督警察合法行使权力,法律应当明确规定留置对象和规范的操作程序。[47]

    四、行政程序

    对于行政程序法典化面临的问题,学者们从不同的角度出发,产生了不同的认识。有学者认为,中国行政程序制度无论在理论层面还是实务层面都存在明显的缺陷,未来中国行政程序制度的发展必须厘清下列问题:行政程序的涵义和蕴涵的价值诉求;建立行政程序制度的目的;如何解决具体制度构建面临的问题。[48]有学者认为,行政程序立法应当着重解决三个问题,即如何处理好公正与效率、实体法规范与程序法规范、行政程序法典与单行法的关系。[49]另外有学者认为,行政程序法的诞生需要一个国家的法治具备三个前提条件:行政权力受到制约;行政诉讼程序的充分发展;公民对权利要求的细节化。[50]对于行政公开制度,学者们认为应当统一研究对象的概念和范围,完善配套制度,衔接保密法、档案法等法律,强化公务员优良的行政心理,平衡与公民隐私权的关系等。[51]

    五、行政救济

    有学者从整体上回顾了我国行政救济制度的发展,并指出今后行政救济将从形式、消极救济走向实质、积极救济,表现在救济方式的多样化、救济依据的法典化、救济范围扩大化、救济标准合理化四个方面,相应的具体行政救济制度也将得到进一步完善。[52]有人全面回顾了行政复议制度在中国的产生和发展,对19992004年全国行政复议案件进行了详尽的统计分析,最后提出今后行政复议制度的完善应当考虑将复议的范围、复议机构的职责和人员、复议程序、复议的监督和保障等规定进一步明确化。[53]

    行政诉讼制度的完善一直是理论界和实务界讨论的热点。一般大家都认为应当扩大行政诉讼的受案范围,将抽象行政行为纳入司法审查的范围,确立行政附带民事诉讼、公益诉讼、行政调解制度,完善行政诉讼判决的种类,以及行政机关拒不履行判决、裁定的强制执行措施。[54]另外,关于行政法院、行政诉讼简易程序、“入世”对我国行政诉讼法的影响、行政诉讼类型化、行政诉讼中的证据和证明、原告资格和第三人的认定、行政许可诉讼等问题更是近几年学者们普遍关注的热点,有学者对此作了系统的总结。[55]

    有人认为合法性审查不是行政诉讼的唯一目的,解决行政争议也是行政诉讼的目的,而且是根本目的,合法性审查是解决行政争议、判断是非的客观标准和必要手段。[56]有学者回顾了近几年学界对行政公益诉讼的研究,并预测公益诉讼在我国的确立已不需要太长的时间,但是其概念、范围和运作机制尚需进一步探讨。[57]

    有学者将我国对行政诉讼受案范围的研究分为概念性研究、制度性研究和实践性研究三个阶段,基本线索是逐步扩大行政诉讼受案范围。并提出应当以行政法律关系主体之间的纠纷作为确定行政诉讼受案范围的根本标准;将非国家行政纠纷和非强制约束力行政纠纷纳入行政诉讼受案范围;取消行政诉讼案件的种种人为限制,以公法纠纷作为行政诉讼的受案范围;行政诉讼要保护的对象向以权利之诉和利益之诉为范围和程度的理论发展。[58]也有学者指出,我国行政诉讼司法能力的现状决定了行政诉讼受案范围的扩大不能搞大跃进,而只能是逐步推进,并给出了分四步走的拓展模式。[59]针对我国法规合宪性审查制度的无力,有学者提出应当加强公民的启动性作用,包括健全回复机制,适当扩大行政复议附带抽象行政行为审查的范围,赋予当事人在具体个案中附带提起法规合宪性审查的权利。[60]

    行政证据规则是行政程序法和行政诉讼法的重要内容。有学者提出未来的发展方向应当是:在行政程序法中规定行政证据规则,行政诉讼法中规定证据审查规则;适当扩大行政程序言词审理范围;确立以“谁主张、谁举证”的证明责任分配规则;确立客观真实和法律真实相结合的证明要求;依据不同行政行为类型确定行政证明标准;放弃人民法院对行政机关认定事实的全面审查态度。[61]有学者认为,对行政诉讼中法院超期裁判的法律效力应当从严认定,即除非当事人放弃挑战其效力,凡是超过法定裁判期限下达的裁定、判决,原则上均应认定为无效。[62]

    有学者认为,现行的国家赔偿制度已经凸显出诸多缺陷,很难满足国家赔偿司法实践和保障人权的需要,应当在确认程序、精神损害赔偿、审判组织、审理方式等方面进行修改和完善。[63]有学者从制度渊源层面剖析了行政补偿的演进成因;从制度属性层面研究了行政补偿的本质属性;从制度理念层面探讨了行政补偿的新趋势;初步揭示了行政补偿的发展规律。[64]有学者认为,通过单行法律、法规对行政补偿进行规定已不适应现实的需要,应当建立统一的行政补偿制度,从而对补偿的范围、标准、方式和程序进行详细、具体和明确的规定。[65]



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