11月2日至3日，由中国知识产权法学研究会举办的首届两岸商业秘密保护学术论坛在京召开。

《法制日报》记者了解到，目前对于商业秘密的保护，无论在案件的审理环节还是学术界的研究方面，相较于专利商标等知识产权，还显得很不够。民事案件少，刑事案件更少。究其原因，一是原告举证难，二是损失难以计算，三是审理过程可能造成二次泄密。

这些问题，在反不正当竞争法修订后，有望迎来转机。

是企业核心知识产权

据全国打击侵权假冒工作领导小组办公室副主任王胜利介绍，自本届政府成立以来，全国共组织170多次打击侵权假冒专项行动，累计查办侵权假冒违法案件130多万件，判决的罪犯有10万人。在这些案件中，各地法院审判侵犯商业秘密的犯罪案件170多件。

北京市高级法院知识产权庭法官陶钧将2014到2016年度审理案件受理情况进行分析后说，整体数量并不多，2016年，全国审理商业秘密的案件仅为40件。商业秘密案件得到最终的救济或者得到支持的比例很低。以2016为例，北京三级法院一审案件只有26件，其中原告撤诉17件，作出判决的只有6件。

来自检察机关的数据也说明被采取刑事措施的人很少。最高人民检察院侦查监督厅员额检察官张忠说，2016年检察机关共逮捕侵犯商业秘密犯罪嫌疑人36人。这个数字在2013年是56人，2014年是45人，2015年是35人，4年累计共有172人。实际案发的数量可能多一点，因为有一部分案件是以取保候审的方式进入刑事诉讼的。

由此可见，商业秘密案件在这些侵权案件中只占极少数。但在企业的整个知识产权中，商业秘密的数量占绝对多数。

台湾地区商业秘密保护促进协会理事长、台湾积体电路制造公司（简称台积电）法务长方淑华介绍说，台积电每年投入研发经费超过150亿元，产出了非常多的知识产权，但是，可申请专利的大概只有10%，而最后真正申请专利的只有6%，而剩下的94%都属于商业秘密。

她说，在一项超过400位高级经理的访谈中，几乎半数的受访者认为商业秘密比专利或者是商标还要重要。

中国反侵权假冒创新战略联盟的高级顾问薛淑兰也指出，根据国际上权威机构的调查显示，目前世界上50%以上的公司拥有商业秘密，60%的科技公司有创新成果，这些商业秘密以技术秘密方式存在。因此，加大商业秘密保护的力度意义更加重大。

审判遇到多重难题

首先是举证问题。据张忠介绍，从2013年到2016年这4年间，因为各种原因没有批准逮捕的犯罪嫌疑人达116人，这些人中因为证据不足没有批捕的达到91人。同时期对278名侵犯商业秘密嫌疑人提起了起诉，其中因为证据不足不起诉的占65人，最后真正被起诉的只有81人。

陶钧将法院审理的难题归纳为八种。第一，商业秘密构成要件的秘密性。最高法院关于反不正当竞争法的司法解释中明确规定，原告应该证明它的主张内容构成了商业秘密，原告要证明这一点比较困难，有时候原告拿来的就是一沓纸；

第二是法律规定商业秘密的实用性和价值性。对于还没有进入正常的流通过程的商业秘密，只有潜在的价值，是否适用相关法律规定还不是很明确。

第三个是保密性。企业是否采取了措施，采取了什么样的措施，有时候判断起来也比较困难。比如，一个技术秘密价值上亿，企业仅仅采取了在工厂门口贴一个“闲人莫入”，算不算保密措施？

而且比较困难的是要证明：秘密性、价值性、保密措施三者之间是相互关联的，是指的同一样东西。

陶钧说，还有一个商业秘密和劳动权、自由择业之间的冲突问题。不能说是核心员工、掌握了商业秘密，就不能永远不能离开公司去自由择业。

另一个问题是商业秘密损害赔偿数额的确定问题。是以研发成本算、以竞争对手实现的利润算、以研发企业的损失算？有时候不好确定。如果以研发企业的损失算，本身损失也是不容易算的。

《法制日报》记者在此间了解到，已有将研发成本作为赔偿数额的案例。张忠说，按法律规定，重大损失的界定是个人损失在50万元以上，企业在150元以上才立案。目前有直接计算、成本计算、许可使用费法、侵权人获利法等各种算法。目前并没有一个统一的计算方法。

陶钧同时提到一个二次泄密的问题，也就是如何防止二次窃密?往往出现为了保护一个商业秘密可能会付出更大的秘密。尤其是在审理及执法过程中，能接触商业秘密的不仅原被告当事人，还可能有双方的律师、执法人员等。即便签了保密协议，有时候也防不胜防。

福建省高级人民法院知识产权庭副庭长黄从珍法官亦称，审理商业秘密案件整体呈现三难：举证难、审理难、赔偿难。

是否需专门立法有争议

《法制日报》记者在此间了解到，日本、台湾地区制定了专门的商业秘密保护法，美国制定了适用于全国的商业秘密保护法。

在我国，学术界对是否制定统一的商业秘密保护法，一直存在争议。

中国社科院知识产权中心主任、中国法学会知识产权法学研究会常务副会长李明德说，中国不需要制定一部完整的商业秘密法。

他说，对于以不正当手段获取和使人他人的商业秘密的行为，我国早在1986年的民法通则第4条就有关于诚实信用原则的规定，当时法院按照这个条款做过有关商业秘密保护的判决，一些省级政府包括地级市政府也出台过商业秘密的保护条例。

1993年9月2日第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过了反不正当竞争法，2017年11月4日已经第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修订，有专门条文规范商业秘密。

2007年最高人民法院发布了关于反不正当竞争法的司法解释，对商业秘密保护进一步做了一系列的规定，从第九条到第十七条，利于实践操作。

在刑法中，刑法第219条侵犯商业秘密罪，最高刑期7年以下有期徒刑，第220条规定对单位犯罪直接负责主管人员和责任人员追究责任。

除这些，今年3月发布的民法总则第123条明确了关于商业秘密的规定。

李明德说，从民法总则、反不正当竞争法，到最高法院司法解释以及刑法的规定，对于商业秘密保护就形成了比较完整的法律体系。这样就足够了，没有专门制定商业秘密法的必要。

据他透露，我国曾在上世纪90年代讨论过商业秘密保护法的制定，最后无果而终。

《法制日报》记者在此间了解到，同样是基于上述法律的相关规定，有专家却得出不同的结论，认为还是制定一部专门的商业秘密保护法比较妥当。

新反不正当竞争法将解决各种难题

修订后的反不正当竞争法第9条对商业秘密及侵权形式均进行了明确。经营者不得实施侵犯商业秘密的行为包括：以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取，披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

修订后的新法第二款：第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。其中，增加了员工、前员工及其他单位，这里就包括因为诉讼可能涉及的律师、会计师等单位人员。

所谓的商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。与修订前的规定相比，少了“实用性”的要求。

第十七条法律责任部分明确，经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支；经营者侵犯他人商业秘密，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。

该条明确了损失的计算办法。同时，对于损失难以确定的，新增法院可视情节进行一定数额的赔偿，为的是尽可能保证权利人获得一定的救济。

同时在行政责任部分，修订后的第21条明确，经营者违反该法侵犯商业秘密的，由监督检查部门责令停止违法行为，处十万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上三百万元以下的罚款。大幅提高了行政责任罚款数额。