【原文标题】商事立法应更具有包容性

如果说最初动议制定《电子商务法》，主要目的是为电子商务活动建构一套基础性的制度框架，实现既有民商事法律规则在数字环境中的具体化的话，当下的《电子商务法（草案三审稿）》（以下简称三审稿）无疑在诸如消费者保护、竞争秩序维护等方面承载了更多的管制性目标。立法者回应社会关切的心情可以理解，问题在于，以《电子商务法》来承载这些目标也会使立法面临独特的挑战，三审稿引发的一些争论，正是这种挑战的体现，需要在之后的立法过程中考量、回应：

挑战之一，如何保证管制方案与当下产业现实相契合。如果致力于形成一套确保交易安全的基础规则，制定统一的电子商务法挑战不大：既有民商事法律规则有充分的空间容纳新的交易形式，而法院也有智慧将新事实涵摄于既有规范。因此，立法者的任务并非成就完全创新的“巨制”，而只是将这些“智慧”予以提炼，并零星补充新的规定。

然而，如果要设计一套完善的管制体系，挑战则大很多：所有管制方案的设计都需要准确理解、提炼相关经济活动的组织形式，确保管制方案能够妥帖地适用于产业内不同类型的活动，否则就会形成管制紊乱。这种紊乱要么阻碍创新，要么诱发对法律的规避，形成监管套利。实际上，关于网约车争论的根源就在于，既有管制方案以出租车公司集中化地采购、雇佣并提供出行服务这种经济活动组织方式为蓝本设计，并不能覆盖平台撮和分散交易这种新兴模式。

具体到电子商务领域，近年来的实践已经展现了其技术和商业生态演化迅速的特点：共享经济模糊了民事活动/经营活动、消费者/经营者的传统法律分类；社交电商、直播购物模糊了社交、娱乐和经营活动的边界；新零售打破了线上/线下的界限。因此，如何确保管制架构妥帖地覆盖所有类型的活动，并与不断变化的生活事实相同步，本身就面临巨大的挑战。更何况，作为电子商务领域的基础性立法，《电子商务法》还致力于承载诸如消费者保护、竞争秩序维护、知识产权保护等大量不同面向的目标。

在前述背景下，有观点认为，《电子商务法》应当回归民商事法律的定位，将各种管制任务交由诸如《消费者权益保护法》、《反垄断法》、《反不正当竞争法》等法律的互联网条款去完成。这种观点致力于形成一个相对平衡的法律体系，预留更为灵活的政策回应空间，不无道理。如果坚持现行的管制架构，立法者也应当致力于形成一个更具包容性的体系，使相关规则能够更为妥帖地适用于社交电商、直播购物、新零售等新兴业态。就此而言，三审稿实际上已有所认识，并通过第十条第一款定义的扩张来试图覆盖新兴业态。但显然，在具体规则上还需要大量精细化的设计，特别是，应当给法律执行部门更多的责任，要求其实质等同地监管不同类型的电子商务活动，减少任意选择性执法的空间，防止监管的套利。

挑战之二，如何妥善地协调行政管制和民事责任的关系。我国的法律体系高度依赖行政许可、强制性标准等行政手段来规范秩序。这一模式本身的实效性不乏争论，实践中，更是容易被用于非相关的目的。以食品领域为例，不少城市，经营者无法取得食品经营许可，往往不是因为其不具备食品经营条件，而是因为规划、建筑、消防、产业政策甚至人口控制等方面不合理的限制。这些问题，学界不乏批评，政策层面的“放管服”改革也在持续推进。但是，从三审稿来看，立法者仍然过于倚重这种控制，甚至不惜设计偏离基本原理的民事责任，来强化这些管制规范的执行。

以三审稿第三十七条第二款为例，对关系消费者生命健康的商品或者服务，平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务，造成消费者损害的，需要与该平台内经营者承担连带责任。一方面，如前所述，资质资格的问题成因复杂，其与产品、服务是否符合安全保障要求之间只有有限的关联，该条直接将其作为认定民事责任的法定要件，而不是交给法官根据具体案件情况予以判定，有失偏颇；另一方面，在审核标准清晰、且技术支撑到位（如监管提供资格资质数据库的核对接口）的前提下，平台未尽审核义务固然需要承担法律责任，但连带责任恐怕过于激进——它相当于就此推定平台对违法行为本身存在明知甚至串通。实际上，与此类似的，行政机关对行政许可申请人的材料未尽到审核义务，错误发放许可导致第三人损害的，一般也只承担按份责任，只有在能证明与被许可人恶意串通的情况下，才承担连带责任。

更深层次上，上述规定实际上是通过改造民事责任，来维护行政管制秩序（资格资质制度），即使我们承认这种需求的有其合理性，如何设计才能达到预期效果，并平衡法律需要保护的不同价值，恐怕还需要公、私法学者更深入的讨论、对话。实际上，在笔者看来，类似的制度探索已经产生了不少非预期的效果：食品安全法借十倍赔偿制度来强化食品安全标准的执行，本意是减少非法添加、有害物超标等严重问题，却被职业索赔者用于针对标签、说明瑕疵等轻微问题，浪费了大量司法资源，并干扰了行政监管。殷鉴不远，颇需慎重。