2021年1月17日，“政府采购制度实施难点问题”研讨会在北京友谊宾馆顺利举行。来自全国人大法工委、司法部、北京市四中院、中国社科院法学所等专家学者十余人参与了本次研讨会。本次会议由中国政法大学法治政府研究院教授、国家监察与反腐败研究中心执行主任曹鎏主持。

会议第一阶段，应松年教授作了开幕式讲话。他表示，“十三五”时期，我国法治政府建设取得了显著成绩，《政府采购法》《政府采购法实施条例》作为十三五时期我国法律体系的重要组成部分，在规范政府采购行为，促进依法行政目标的实现，促进我国社会主义市场经济健康发展等方面，都发挥了重要作用。《政府采购法》至今已实施六年，适值“十四五”开局之际，修改已提上议事日程，日前修订草案也公开征求了公众意见，对《政府采购法》实施当中的难点问题进行讨论正当其时。《政府采购法》中“重大违法记录”的认定问题虽然只是《政府采购法》实施当中的一个具体问题，却也是理论界和实务界争议特别大的一个问题。该问题既涉及《政府采购法》和《行政处罚法》的衔接问题，又涉及失信惩戒的法治化发展方向和路径的把脉问题。

应松年教授认为，《政府采购法》中“重大违法记录”是实体认定的标准，《行政处罚法》中的听证是程序认定标准，两者在性质上存在一定的差异。此外，《政府采购法》中“重大违法记录”还涉及对供应商资格的限制问题，本质上属于失信惩戒。失信惩戒的法治化在学术界早已达成共识，特别是近期国办又发布《国务院办公厅关于进一步完善失信约束制度构建诚信建设长效机制的指导意见》（以下简称《指导意见》），明确提出失信惩戒必须严格在法治轨道内运行。同时，对于失信惩戒行为如何按照法治要求进行制度完善，《指导意见》也提出了新的要求。本次《政府采购法》修改过程中，相关条款实际上也作了修改，体现出《政府采购法》在失信惩戒领域，能够做到与时俱进。他提出，希望大家对当前的认定标准，在实践当中是否可行，如何完善能够形成共识，解决当前的困境和难题，也为未来《政府采购法》《政府采购法实施条例》的修改提出既具有建设性又能够回应现阶段问题的，体现中国方案的修法建议。

会议第二阶段，课题负责人曹鎏教授汇报了研究成果。曹鎏教授指出，《政府采购法》第二十二条中“重大违法记录”的认定在理论和实践中存在较大争议。重大违法记录本质上涉及违法后的失信惩戒问题，适逢修法，在全面推进依法治国的新时期，如何解决当前实践困境，未来修法如何回应，课题研究报告旨在对一问题作出回应。

课题组认为，《政府采购法》中的重大违法记录是实体认定的标准，目的在于对重大违法失信人进行联合惩戒措施，而《行政处罚法》中“重大违法”则是以违法行为的严重程度为标准对行政相对人行为的判断。《政府采购法实施条例》对《政府采购法》第二十二条“重大违法记录”进行解释时，借鉴了《行政处罚法》的相关规定，但借鉴的是《行政处罚法》第四十二条所规定的“听证标准”，而该标准是为保障行政相对人合法权益而设置的程序标准，与政府采购领域中的“重大违法”二者性质、目的不同，逻辑路径不同，判定标准不应简单互认。尤其关于“较大数额罚款”，《政府采购法》《行政处罚法》均未作统一规定，且实践中部门标准和地域标准存在较大差异，存在适用困境，差异化判定标准影响法治权威性；此外“较大数额罚款”动态调整机制缺失，无法与时俱进。从立法和执法角度分析，重大违法行为不能仅凭罚款金额多少来判定，还要综合考虑违法性质、主观故意、社会危害等多种因素。

对于重大违法行为后续的联合失信惩戒问题，根据《指导意见》的规定，违法行为主管部门应当依法依规对本领域失信行为作出处理和评价。同时，该指导意见对实施联合惩戒的违法行为类型范围和情节也进行了明确。因而，对于其他领域的违法行为是否属于严重违法失信行为，应当由该违法行为的主管部门进行认定，政府采购部门无权也没有能力直接认定。如果其他部门已经有信用监管相关规定，应当尊重其规定（如市场监管部门的《严重违法失信企业名单管理办法》）；如果政府采购部门认为有必要，应当就违法行为是否属于严重违法失信行为征求作出行政处罚机关的意见。处罚机关对违法行为的性质认定是其作出处罚决定的前提和基础，即是否构成重大违法行为，处罚机关作为法定履职部门具有法定判断权，由此引发的后续违法失信惩戒标准中有关违法程度的认定，亦应当尊重且以处罚机关的认定为准。以市场监管领域的处罚为例，对于市场监管领域出现的违法行为，是否导致违法失信惩戒，目前已经形成比较合理的制度体系，一方面，《严重违法失信名单管理办法》已经对严重违法情况作了明确规定，有具体标准和责任人；另一方面，已经建立严重违法失信查询系统。尽管在标准设定、移除程序等方面仍然存在完善空间，但已经为违法行为的后续惩戒问题作出了较为系统化规定。政府采购实践中可以将重大违法与严重违法做有效联结，而不是再适用听证标准。

课题组认为，要严格落实《指导意见》的底线要求：一是科学界定信用信息纳入范围和程序；二是规范信用信息共享公开范围和程序；三是规范严重失信主体名单认定标准；四是依法依规开展失信惩戒，确保过惩相当；五是建立有利于自我纠错的信用修复机制；六是加强信息安全和隐私保护；等等。对于重大违法行为后续的联合失信惩戒问题，建议由国家统一设定，未统一之前，可以由国务院各部门先行分别建立。对于重大违法认定标准，各领域可以分别设置，并同时实现与联合惩戒机关信息共享和联动，并统一要求执法机关作出行政处罚时，同时按标准认定是否为严重违法失信人。在当前法律尚未修改的情况下，重大违法中有关较大数额标准理解，不应再简单适用听证程序标准，而应回归到违法行为本身，尊重行政处罚程序中处罚机关对既有违法程度的认定结论。

会议第三阶段，与会专家对课题进行点评并讨论。与会专家主要围绕政府采购制度中有关“重大违法”界定、“较大数额”罚款认定以及重大违法失信惩戒法治化问题进行了研讨。与会专家认为，政府采购领域重大违法记录的认定不能简单地使用行政处罚听证的标准，简单地使用程序性规则去解决实体权益问题的处理有待商榷。实践中，重大违法记录的判断对于“较大数额罚款”的考量过重，重大违法记录的判断应回归到违法行为本身，以行为性质、具体情节和后果等来判断是否构成重大违法。此外，重大违法记录本质上是联合惩戒的问题，国办《指导意见》对联合惩戒的规范化和法治化提出了明确的要求。违法不等于失信，不能做简单联结。大家都认为，要解决精细化监管问题。较大数额的罚款要达到重大违法程度，建议将重大违法记录与目前严重违法失信惩戒做一个有效衔接，特别是对于市场监管领域的政府采购问题，目前失信惩戒基础性制度和平台均已建立的情况下，对于严重违法认定可以考虑尊重行政处罚机关的认定结论以及适用失信惩戒平台信息。

最后，课题负责人曹鎏教授作了总结。她强调，法与时转则治，治与世宜则有功。以信用惩戒作为强化市场监管的有效方式，用听证标准去解决较大数额罚款认定的难题，从实践操作的角度，确实简单易行，在法治建设发展的初期，特别是要强化对市场秩序建构的管理目标，这一做法有其一定的现实合理性。然而，在打造现代化高质量法治政府，已经成为“十四五”时期法治政府建设的目标导向，对政府治理的有效性、精细化、效能性、法治化提出了更高要求的当下，治理手段更应强调精细化，特别是近日国办发布了《指导意见》，对失信惩戒行为如何按照法治要求进行制度完善，也提出了新的要求。严重违法认定如何更科学，逻辑上更自洽，如何更能体现行政执法的“以人为本”“人文关怀”，如何能够回应失信惩戒纳入法治轨道这一现实要求，亟需有效的制度回应。期待相关部门能够从实现联合惩戒法治化目标的角度，尽快出台有关较大数额罚款的实体认定标准，以指导实践，定分止争。